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Mode d'emploi de la période d'essai

Juridique et social - lundi 3 septembre 2018 14:49
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L'utilisation d'une période d'essai dans un contrat de travail n'est pas obligatoire mais fortement recommandée. Quelle peut être sa durée dans les cafés, hôtels et restaurants ? Comment la renouveler et pendant combien de temps ? En quoi consiste le délai de prévenance ? Petit rappel des principes de base.




© GettyImages



Les règles relatives à la période d'essai ont été profondément modifiées par la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008. Si certaines de ces dispositions étaient applicables dès l'entrée en vigueur de la loi, c'est à compter du 1er juillet 2009 que les employeurs ont pu appliquer les périodes d'essai plus longues prévues par le code du travail, alors même que les durées instaurées par la convention collective des CHR étaient plus courtes.

Définition de la période d'essai

La période d'essai est définie par l'article L.1221-20 du code du travail : "la période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent." Cette définition ne fait que reprendre celle déjà dégagée auparavant par la jurisprudence qui considère que la période d'essai doit permettre à l'employeur, en tout état de cause, d'apprécier les qualités professionnelles du salarié (Cass. soc. du 15 mai 2008).

Elle doit être prévue dans le contrat de travail

La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles doivent être expressément prévues dans le contrat de travail ou la lettre d'embauche (article L.121-23).

Sans dépasser les durées maximales

Les durées maximales de la période d'essai sont prévues par l'article L.1221-19 qui les fixe à :
• 2 mois pour les employés ;
• 3 mois pour les agents de maîtrise
• 4 mois pour les cadres
La loi précise que ces durées ont un délai impératif. En conséquence, elles s'appliquent même si la convention collective prévoit des durées plus courtes, comme c'est le cas pour la convention collective des CHR qui prévoit des durées de 1 mois pour les employés, 2 mois pour les agents de maîtrise et 3 mois pour les cadres. Cette loi permet donc aux employeurs des CHR de bénéficier d'une période d'essai plus longue pour tester les capacités professionnelles de leurs salariés.

Attention ! Si vous mentionnez les durées de période d'essai de la convention collective sur le contrat de travail, ce sont celles-ci qui s'appliqueront.

Vous devez prévoir son renouvellement

La loi permet le renouvellement de la période d'essai uniquement si cette possibilité est prévue par un accord de branche étendue (article L.1221-21).

Les employeurs des CHR peuvent renouveler la période d'essai de leur salarié : cette possibilité est prévue par l'article 13 de la convention collective des CHR du 30 avril 1997, sauf pour les salariés embauchés au niveau I, échelon pour lesquels la convention l'interdit.
La possibilité de renouvellement doit également être prévue dés l'embauche dans le contrat de travail ou la lettre d'engagement (art. L. 1221-23). En l'absence d'une telle mention dans le contrat de travail, le renouvellement de la période d'essai n'est pas possible.
Renouvellement qui nécessite aussi l'accord exprès du salarié. Accord qui doit être demandé au cours de la période initiale et avant l'expiration de celle-ci.


Les durées maximales de la période d'essai

Désormais, les durées maximales de la période d'essai sont les suivantes :
- 2 mois de période d'essai initiale, renouvelable pour 2 mois (sauf pour les salariés de niveau I échelon 1, pour lesquels ce renouvellement est interdit) ;
- 3 mois de période d'essai initiale, renouvelable pour 3 mois ;
- 4 mois de période d'essai initiale, renouvelable pour 4 mois.

Respecter un délai de prévenance pour rompre cette période d'essai

Désormais, en cas de rupture du contrat de travail au cours de la période d'essai, un délai de prévenance a été instauré, dont la durée varie selon le temps de présence du salarié dans l'entreprise et selon l'auteur de la rupture. Ce délai de prévenance ôte la possibilité de rompre le contrat du jour au lendemain, comme cela se pratiquait souvent.

L'employeur doit respecter un délai de prévenance (art. L.1221-25) de :
- 24 heures quand le salarié a été présent de 1 à moins de 8 jours ;
- 48 heures quand le salarié a été présent entre 8 jours et un mois ;
- 2 semaines quand le salarié a été présent entre 1 et 3 mois ;
- 1 mois après 3 mois de présence du salarié.

En pratique, cela veut dire que l'employeur souhaitant rompre la période d'essai doit tenir compte de ce délai de prévenance, et ne peut plus le faire au dernier moment.

Par exemple : pour un salarié bénéficiant d'une période d'essai de 3 mois avec un renouvellement de 3 mois, soit 6 mois au total, l'employeur doit notifier avant la fin du 5ème mois la rupture de la période d'essai pour respecter le délai de prévenance de 1 mois.

Un délai de prévenance plus court pour le salarié

Le salarié est lui aussi tenu de respecter un délai de prévenance, mais celui-ci est beaucoup plus court : il n'est que de 48 heures et ce délai est même réduit à 24 heures si le salarié a été présent dans l'entreprise pour une durée inférieure à 8 jours (art. L.1221-26).

Les conséquences du non-respect de ce délai de prévenance

Le non-respect du délai de prévenance légal n'est pas sanctionné par la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse. En effet, c'est uniquement si la période d'essai a été rompue après son terme qu'une telle requalification sera prononcée (Cass.soc. 23 janvier 2013, n°11-234278).
L'employeur qui ne respecte pas le délai de prévenance doit simplement verser au salarié, une indemnité compensatrice, égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçues s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise (art. L.1221-25).

En pratique, lorsque le délai de prévenance ne peut être entièrement exécuté dans la mesure où il prend fin au-delà du terme théorique de l'essai, l'employeur doit dispenser le salarié d'effectuer le délai de prévenance moyennant le versement d'une indemnité compensatrice (Cass. soc. 16 septembre 2015, n°14-16713).

Exemple : pour un salarié bénéficiant d'une période d'essai de 3 mois avec un renouvellement de 3 mois, soit 6 mois au total, l'employeur doit notifier avant la fin du 5ème mois la rupture de la période d'essai pour respecter le délai de prévenance de 1 mois, mais il décide de rompre le contrat après le 5ème mois, ce qui ne laisse plus le tems au salarié d'effectuer le délai de prévenance. L'employeur doit malgré tout lui notifier la fin de sa période d'essai et lui payer le temps de prévenance que le salarié n'aura pu effectuer.

Quelle période d'essai pour un contrat à durée déterminée ?

Un contrat à durée déterminée peut comporter une période d'essai. Mais celle-ci doit obligatoirement figurer dans le contrat de travail pour être opposable au salarié, et ce contrat de travail doit être signé par le salarié. Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d'essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.

La durée maximale de la période d'essai pour un CDD se calcule en tenant compte de la durée initialement prévue pour le CDD en sachant que les règles diffèrent selon qu'il s'agit d'un contrat inférieur ou supérieur à 6 mois.

- CDD de plus de 6 mois :
La période d'essai peut être de 1 mois maximum ;

- CDD inférieur ou égal à 6 mois :
La période d'essai se calcule à raison d'un jour par semaine dans la limite de 2 semaines.
Pour un CDD de 1 mois, la période d'essai ne sera que de 4 jours.
Pour un CDD de 3 mois, la période d'essai pourra être de 12 ou 13 jours (selon le nombre de semaines compris dans la période).
Pour un CDD de 4 mois, la période d'essai ne pourra pas dépasser 2 semaines (le calcul des jours - 16 ou 17 selon la période - dépasse la limite de deux semaines, qu'il faut donc retenir).

Attention ! Un CDD de 6 mois ne pourra pas avoir de période d'essai supérieure à 2 semaines, alors qu'un CDD de 6 mois et 15 jours pourra bénéficier d'une période d'essai d'un mois.

Il faut aussi rappeler que le fait de fixer une durée maximale de contrat à 6 mois et deux jours, afin de pouvoir imposer une période d'essai d'un mois, sans qu'une telle précision puisse s'expliquer par la résiliation de l'objet du contrat démontre de la part de l'employeur une volonté évidente de frauder la loi (Cass. soc. 10 décembre 1992, n°89-44.421).

Il faut aussi respecter le délai de prévenance

Pour rompre la période d'essai dans un contrat à durée déterminée, l'employeur est aussi tenu de respecter un délai de prévenance précisé par l'article l.1221-25, pour les contrats ayant une période d'essai d'au moins une semaine. Ce qui veut dire que, pour un CDD dont la période d'essai est inférieure à 7 jours, l'employeur n'a pas à respecter ce délai de prévenance. En revanche, le salarié doit le respecter dans les mêmes conditions que pour un CDI, c'est-à-dire 48 heures pour une présence de huit jours et plus, et 24 heures en dessous.

Comment décompter la période d'essai

Si la période d'essai est fixée en jours, elle se décompte en jours calendaires et non en jours travaillés (cass. soc. du 29 juin 2005) comme c'était le cas avant cette jurisprudence. Ce qui a pour conséquence de réduire le temps de travail pendant lequel l'employeur apprécie les compétences de son salarié, puisque désormais le repos hebdomadaire est inclus dans ce décompte.

Si la période d'essai est fixée en semaine, elle se décompte en semaines civiles, et ce, quel que soit le nombre de jours travaillés par le salarié. On ne peut pas déduire les jours de repos ni les jours fériés.
Pour une période d'essai fixée en mois, elle se décompte en mois calendaires. Un mois d'essai qui commence le 3 mai se terminera le 2 juin au soir.

Pascale Carbillet
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