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La sous-location du bail commercial en CHR

Fonds de commerce - jeudi 1 août 2019 12:05
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Pour rentabiliser ses locaux, quand il ne les occupe pas en totalité par exemple, un locataire peut vouloir les sous-louer. Cependant, cette solution est soumise à des règles précises et il doit avant tout obtenir l'autorisation de son bailleur.



Le bailleur doit donner à son locataire l'autorisation de sous-louer. Par précaution, le preneur négociera avec son bailleur une clause de sous-location dans le bail ou obtiendra un écrit du bailleur.
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Le bailleur doit donner à son locataire l'autorisation de sous-louer. Par précaution, le preneur négociera avec son bailleur une clause de sous-location dans le bail ou obtiendra un écrit du bailleur.

Les formalités

Lorsqu’un locataire est titulaire d’un bail commercial en CHR, il peut vouloir sous-louer une partie des locaux pour les rentabiliser. La sous-location est différente de la location-gérance, qui implique un transfert par le locataire de l’exploitation de l’ensemble des éléments du fonds au locataire-gérant. 

La sous-location peut être autorisée pour les CHR, qu’ils soient des TPE, PME, des sociétés-mères et des filiales. La plupart du temps, les professionnels concluent : 

- soit un contrat de sous-location commercial signé avec un sous-locataire à titre commercial pur ; 

- soit un contrat de sous-location du fait de l’existence d’un bail mixte. Le bail porte sur des locaux commerciaux avec un local d’habitation attenant : le gérant qui n’occupe pas tous ses locaux peut souhaiter en sous-louer une partie.

Lors de la rédaction du contrat de sous-location, il y a un certain nombre de précautions à prendre.

 

Une autorisation obligatoire du bailleur

Le bailleur doit donner à son locataire l’autorisation de sous-louer. Par précaution, le preneur négociera avec son bailleur une clause de sous-location dans le bail ou obtiendra un écrit du bailleur en cours de bail. 

Les autorisations verbales sont très risquées pour le locataire, même si la sous-location dure depuis plusieurs années. En effet, si un bailleur engage une action en justice pour acquisition d’une clause résolutoire ou résiliation du bail à ce motif, le locataire aura du mal à prouver qu’une autorisation lui a été consentie. 

Cette obligation concerne tous les commerces du secteur des CHR.

Si le bailleur n’a pas donné son accord pour la sous-location et qu’elle existe de fait, il a la possibilité : 

- soit, s’il souhaite conserver son locataire, de simplement lui délivrer un commandement de faire cesser la sous-location, et au besoin faire ordonner l’expulsion du sous-locataire non-autorisé ;

- soit d’agir en justice pour faire résilier le bail en cours, après le cas échéant délivrance d’un commandement d’avoir à cesser l’infraction sous peine d’acquisition de la clause résolutoire résultant du bail. Il n’aura pas à payer d’indemnité d’éviction au locataire qui a manqué à ses obligations légales ; 

- soit de refuser le renouvellement du bail au locataire et donc au détriment du sous-locataire, qui ne pourra pas non plus revendiquer un renouvellement de son contrat de sous-location ni une quelconque indemnité d’éviction.

S’il obtient l’expulsion de son locataire, le propriétaire peut demander de fixer une indemnité d’occupation mensuelle provisionnelle à son bénéfice directement à la charge du locataire et du sous-locataire (exemples : CA Paris, 30 janvier 2019, n° 18/15509 à propos d’un entrepôt ayant sous-loué illégalement à des sociétés ; CA Paris, 6 mars 2019, n° 18/21601 : boutique ayant sous-loué sans autorisation du bailleur à un restaurant).

Une clause peut autoriser la sous-location à condition que le bailleur soit appelé à concourir à l’acte. Dans ce cas, si le bailleur refuse la sous-location qui n’est donc pas signée du seul fait de ce refus, le preneur peut envisager de signer le contrat de sous-location en appelant le bailleur à l’acte et d’outrepasser son refus puisque son acceptation n’est pas requise. L’action aux fins de résiliation du bail serait vaine pour le bailleur, qui pourra en outre être condamné à des dommages et intérêts.

À l’inverse, s’il existe en parallèle des difficultés entre le locataire et le sous-locataire quant à la nature du contrat à intervenir, et que le sous-locataire avait occupé le terrain loué avant même la signature du contrat, le locataire ne peut pas reprocher au bailleur son opposition à la sous-location (CA Amiens, 5 février 2019, n° 17/01246).

Enfin, une clause du bail peut indiquer que le locataire doit non seulement faire concourir le bailleur à l’acte mais également demander son autorisation pour conclure un contrat de sous-location. Dans ce cas, le bailleur peut se ménager la possibilité de contrôler la solvabilité du sous-locataire. Si les formalités ne sont pas respectées, les sanctions sont les mêmes que celles indiquées ci-dessus à propos de l’absence d’accord du propriétaire sur la sous-location.

 

Les formalités

Dans le cas d’une autorisation de sous-location dans le bail ou en cours de bail, le locataire doit impérativement prévenir le bailleur de sa volonté de sous-louer. Il lui est conseillé de le faire oralement, mais aussi par huissier pour éviter toute difficulté ultérieure, même si cela peut être fait par lettre recommandée avec accusé de réception. Le bailleur doit être appelé à concourir à la signature du contrat de sous-location, que celle-ci soit autorisée ou connue de lui. 

Dès réception de la demande, le bailleur a 15 jours pour indiquer s’il entend user de sa faculté de participer au contrat de sous-location. S’il ne répond pas, la sous-location est autorisée de fait. 

L’autorisation peut être non écrite mais, dans ce cas, elle doit résulter d’une attitude claire du bailleur. Attention : la simple connaissance par le bailleur de l’existence d’une sous-location et le fait qu’il n’ait pas réagi ne peuvent en principe s’interpréter en un accord. En revanche, la lettre du bailleur au sous-locataire qui l’autorise à réaliser des travaux est, par exemple, un accord tacite de la sous-location. 

Si la sous-location n’est pas permise, les sanctions possibles sont celles indiquées ci-dessus.

 

Les formalités pour le sous-locataire

Avant ou concomitamment à la signature du contrat, le sous-locataire devra demander au locataire de s’engager à procéder et à justifier auprès de lui la signification de l’acte de sous-location au bailleur. 

Après conclusion du contrat, le sous-locataire doit demander à son locataire de justifier de l’accomplissement de ces formalités. En cas de doute, le sous-locataire peut prendre l’initiative de demander au bailleur une telle autorisation, pour rendre l’acte opposable à toutes les parties.

 

Le cas de la sous-location de chambres meublées

De nombreux hôtels pratiquent la sous-location de chambres meublées pour quelques jours, à la semaine, au mois ou à l’année. Par exemple, une entreprise peut vouloir sous-louer pour 6 mois une chambre pour un cadre ou ouvrier travaillant loin de son domicile. 

Il faut en principe l’accord du bailleur pour sous-louer ces chambres meublées, soit une fois à titre général pour toute la durée du bail, soit à chaque signature par l’hôtelier d’un contrat de sous-location. Cette dernière solution est extrêmement lourde. 

L’hôtelier a donc tout intérêt à bien négocier et prévoir cette faculté de sous-location dès la conclusion du bail, car une demande en cours de bail peut l’exposer à un refus ou à un accord moyennant une augmentation de loyers.

 

L’activité autorisée par le bail

Les formalités

Un accord du bailleur doit toujours être demandé pour sous-louer pour une activité non autorisée par le bail. Il ne faut pas commencer cette activité sans son accord. Le bailleur devra donner son accord pour l’insertion de cette nouvelle activité dans le bail principal et dans l’acte de sous-location. Souvent, il faudra aussi l’autorisation d’une assemblée générale de copropriétaires pour autoriser une nouvelle affectation des locaux. 

Par exemple, il n’est pas possible de sous-louer : 

- des locaux, ou une partie, pour l’exploitation d’une discothèque (au sens de la règlementation Sacem), alors que le bail autorise uniquement l’activité d’hôtellerie ou de restauration ; 

  • le local d’habitation accessoire au premier étage pour y exploiter une activité commerciale (par exemple, installer une cuisine annexe d’un restaurant ou une piste de danse annexe d’un hôtel). Cela ne concerne pas la mise à disposition de la partie habitation à un salarié ; 

- une pièce indiquée comme réserve par le règlement de copropriété pour être transformée en cuisine : dans ce cas, le sous-locataire devra demander au propriétaire des murs son accord express (ou un accord tacite) et qu’il fasse, le cas échéant, convoquer une assemblée générale de copropriétaires en vue de la modification du règlement de copropriété et obtienne les autorisations administratives. 

Le locataire hérite souvent d’une situation illégale due au précédent exploitant (activité non autorisée par le bail). Avant de sous-louer, il est obligatoire qu’il régularise la situation avec son bailleur. Dans le cas contraire, il s’expose à un procès en résiliation du bail - donc celle aussi de la sous-location - sans indemnité et donc à la perte de son affaire. 

Un accord ultérieur explicite du bailleur permet de mettre un terme à la discussion, mais cette solution n’est pas à privilégier, sauf si le CHR a hérité de cette situation. Le locataire a donc tout intérêt à la régulariser. 

En vue d’être autorisé à exploiter une activité juridiquement nouvelle, le locataire qui veut sous-louer subira souvent de la part du propriétaire des murs une demande d’augmentation du montant du loyer. Afin de l’éviter, il est recommandé au locataire de prévoir une clause d’autorisation de sous-location dès la conclusion du bail commercial.

Ainsi, même s’il y a une clause autorisant la sous-location, si la nouvelle activité exercée par le locataire n’est ni annexe, ni complémentaire à l’activité d’origine, cela peut constituer une modification notable de la destination des lieux. Le locataire s’expose alors à une éventuelle demande du bailleur en fixation du loyer avec déplafonnement à la valeur locative. Cette demande est possible quand bien même l’activité principale du locataire se poursuivrait (Ccass. 3e civ. 11 avril 2019, n° 18-13.668).

Si le locataire sous-loue pour que le sous-locataire exerce une activité nouvelle, il devra non seulement recueillir l’autorisation du bailleur mais il s’expose également à une augmentation de loyer avec déplafonnement à la valeur locative ou, à défaut, à une demande de résiliation du bail et éventuellement des dommages et intérêts de la part du bailleur.

 

Les obligations issues du bail principal et des règlementations administratives d’hygiène et de sécurité s’imposent au sous-locataire

Le locataire doit imposer à son sous-locataire le respect de toutes les obligations qu’il a lui-même en tant que CHR. Le contrat de sous-location doit donc contenir ces obligations. Un état des lieux doit être effectué dès avant ou en même temps que la signature du contrat de sous-location. 

Le locataire doit également faire respecter par son sous-locataire la destination des locaux établie dans le bail principal mais aussi toutes les lois et tous les règlements administratifs ainsi que toute décision administrative concernant le CHR (par exemple : horaires de fermeture, autorisations de terrasse….). Aucun travaux ni transformation ne pourront être effectués sans l’accord du locataire et du propriétaire. 

Le sous-locataire doit payer les charges du local sous-loué lui incombant au prorata de la surface à sa disposition. Il doit évidemment assumer seul ses propres charges. Il devra également souscrire une assurance pour l’exploitation de son activité contre les risques locatifs et ceux liés à son activité professionnelle.

Il est donc conseillé au locataire de bien s’assurer de l’activité réelle de son sous-locataire, et du respect par celui-ci de l’ensemble de ses obligations prévues au bail, sous peine de voir le bailleur engager une action aux fins de résilier le bail commercial sans indemnité d’éviction.

 

Loyer, durée et résiliation

Le loyer

La sous-location ne peut aboutir à ce que le sous-locataire paie davantage de loyer que le locataire initial, sinon le bailleur peut demander un réajustement de loyers. De même, le bailleur peut agir contre le sous-locataire en cas de non-paiement des loyers dans la limite de celui versé par le locataire.

 

Durée de la sous-location et renouvellement

La durée de la sous-location ne peut pas dépasser la durée du bail principal. Le propriétaire doit être informé de la demande de renouvellement de la sous-location au locataire. La sous-location (ou la cession) à un tiers des locaux sont pas autorisées au sous-locataire.

Deux cas de figure 

- L’existence d’une sous-location totale : le sous-locataire peut demander directement au bailleur le renouvellement du bail, même si le bail principal est résilié. 

- Une sous-location partielle : un établissement sous-loue une partie de ses locaux avec accord du bailleur. Dans les deux cas, le locataire devra autoriser ou non le renouvellement de la sous-location et s’assurer de la durée du bail principal, car il ne peut sous-louer pour une durée plus longue à celle prévue dans son propre bail. 

C’est au moment du renouvellement du bail commercial que le prix du loyer est également révisé.

Le sous-locataire ne peut obtenir le renouvellement du bail commercial que s’il répond aux conditions légales et notamment la condition d’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (RCS). Autrement, il ne peut pas invoquer un droit à renouvellement du bail ni prétendre au paiement d’une indemnité d’éviction, et le bailleur, à l’inverse, pourra obtenir son expulsion et le paiement d’une indemnité d’occupation (CA Aix-en-Provence, 11 janvier 2018, n° 16/22278).

 

Non-renouvellement et résiliation

La sous-location suit le sort du bail principal en cas de non-renouvellement ou de résiliation.

  • L’absence de renouvellement

Si le locataire principal renouvelle son contrat de bail, il doit accepter le renouvellement de celui de sous-location. En cas de non-renouvellement, il doit verser une indemnité d’éviction au sous-locataire, sauf motif légitime prévu par la loi au terme d’une procédure judiciaire (exemple : non-paiement des sous-loyers ou exercice d’une activité non autorisée par le bail). Le sous-locataire peut demander directement au propriétaire le renouvellement en cas de carence du locataire.

  • La résiliation du bail

Même si le contrat de sous-location est en principe conclu pour une durée de 9 ans (3 ans ou 6 ans), il prend fin en principe en même temps que le bail principal lorsque celui-ci est en cours mais résilié soit amiablement soit suite d’une décision judiciaire à l’encontre du locataire. 

Le sous-locataire doit soigneusement choisir son locataire et bien lire le bail concédé à celui-ci. Si le locataire exerce une activité non autorisée ou sous-loue ses locaux pour une activité non prévue ou non autorisée, le sous-locataire pourra subir les conséquences d’une demande d’augmentation de loyer importante si le bailleur entend augmenter celui du locataire. Il pourra également subir une action en résiliation du bail initiée par le bailleur à l’encontre du locataire et donc à son encontre. En revanche, si le locataire voit son bail résilié, le sous-locataire peut le cas échéant se prévaloir d’un bail à son profit si le bailleur a manifesté son intention de le considérer comme un locataire, par exemple s’il lui a délivré des quittances de loyer après la procédure de résiliation du locataire. Il peut pour cela le solliciter amiablement auprès du bailleur ou intenter une procédure judiciaire.

Inversement, le locataire doit aussi contrôler régulièrement l’activité de son sous-locataire car s’il exerce une activité illégale, il s’expose à ces risques.

Les locataires ou sous-locataires doivent ainsi s’entourer d’avocats conseils spécialisés en CHRD dès la rédaction des contrats de sous-location commerciale afin de sécuriser leurs baux commerciaux.

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Sophie Petroussenko
www.cabinet-petroussenko.com
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