Bail commercial : L'activité de vente à emporter pour la première fois considérée comme incluse dans l'activité restauration

On sait que le locataire d’un bail commercial n’est pas autorisé à exercer n’importe quelle activité : il doit respecter la destination prévue au bail. Pour les restaurants, on retrouve généralement deux activités : soit l’activité de restauration, si le local commercial comporte une extraction ; soit l’activité de petite restauration, généralement lorsque le local commercial ne contient pas d’extraction. 

La question qui revient régulièrement est de savoir si la mention dans le bail commercial de l’activité de restauration autorise ou non l’activité de vente à emporter. Avec la Covid-19, la question est devenue cruciale, puisque nombreux restaurateurs se sont mis à réaliser de la vente à emporter, pour s’adapter face à l’interdiction de recevoir du public. L’activité de vente de repas à emporter, qui était déjà en plein essor avant la crise du coronavirus, est clairement devenue la norme. Et on peut penser que cette nouvelle forme de consommation persistera dans le temps, en particulier avec l’avènement des concepts Dark Kitchen. Les plateformes de livraison en ligne (marketplace type Deliveroo, Uber Eats, etc.) investissent massivement en ce sens.

La vente à emporter devait être expressément mentionnée dans le bail

Or la jurisprudence considérait jusqu’à présent que l’activité de restauration n’incluait pas la vente à emporter. Il fallait en réalité que la vente à emporter soit expressément mentionnée dans le bail. À défaut, une autorisation du bailleur était nécessaire, ce qui impliquait une déspécialisation partielle du bail, et donc le règlementd’une indemnité de déspécialisation au profit du bailleur, voire une hausse du loyer du bail commercial (CA Paris, 16e ch. A, 23 mai 2001, n° 1999/16524 : JurisData n° 2001-146810).

On sait en revanche que certaines activités annexes à l’activité principale du bail peuvent être exercées sans demande de déspécialisation auprès du bailleur, dès lors qu’elles sont considérées comme des activités incluses par l’activité principale. Pour la jurisprudence des baux commerciaux, l’activité incluse est précisément celle qui se rattache "naturellement à la destination contractuelle initiale et à son évolution en fonction des usages ou pratiques commerciales".

>> En l’occurrence, un arrêt très important de la cour d’appel de Paris vient selon nous de changer la donne.

Dans une décision rendue le 17 février 2021 (CA Paris n°18/07905) la cour d’appel de Paris vient de juger que l’activité de vente à emporter pouvait, au regard de l’évolution des usages et pratiques commerciales, être considérée comme une activité "incluse" de celle de restauration. Dans cette décision particulièrement importante pour le secteur de l’hôtellerie-restauration (CHR), la cour d’appel énonce ainsi :

"Il convient de tenir compte de l’évolution des usages en matière de restauration traditionnelle. Si les plats confectionnés sont essentiellement destinés à être consommés sur place, la tendance croissante est de permettre à la clientèle, particulièrement en milieu urbain, comme en l’espèce, de pouvoir emporter les plats cuisinés par les restaurants ou se les faire livrer à domicile, notamment par l’intermédiaire de plateformes".

Dans cette affaire, il s’agissait d’un restaurant et le bail commercial avait une double destination : d’un côté, l’activité d’alimentation générale ; de l’autre, l’activité de restaurant.

La cour d’appel a raisonné en deux temps, et s’est prononcée sur chacune des deux activités, à la fois alimentation générale, et restauration. Dans les deux cas, la cour a considéré que ces activités incluaient la vente à emporter.

Pour nous cette décision est la première à reconnaître le changement des usages commerciaux – que tout a chacun peut en réalité constater – prenant acte que la restauration inclut la vente à emporter.

Si cette tendance jurisprudentielle se confirme - et tout laisse à penser que ce sera le cas - on doit pouvoir affirmer que la clause du bail commercial autorisant l’activité de restauration, ou petite restauration, inclut l’activité de vente à emporter, même si celle-ci ne figure pas expressément au bail. 

Dans ces conditions, non seulement il ne serait pas utile de demander l’autorisation au bailleur pour pratiquer cette activité ; et le bailleur ne pourrait pas non plus s’y opposer, surtout si toutes les mesures sont prises pour éviter les attroupements bruyants de livreurs.

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