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	du 14 aout 2003	COURRIER DES LECTEURS

Jour férié le 15 août

Le 15 août est un jour férié ordinaire. Ce qui veut dire que le Code du travail ne prévoit rien pour ce jour, qui peut être travaillé, et ce, sans aucune majoration de salaire. Les repos ou majorations de salaire pour les jours fériés ordinaires sont prévus par les conventions collectives, usages, contrats de travail...
La convention collective des CHR du 30 avril 1997 a instauré le principe de 3 jours fériés en plus du 1er mai. Mais tous les salariés des CHR ne bénéficient pas automatiquement de ces jours fériés supplémentaires.
En effet, dans les établissements permanents, ne peuvent prétendre à ces 3 jours supplémentaires que les salariés qui ont un an d'ancienneté dans l'entreprise.
Quant aux travailleurs saisonniers, ils doivent eux aussi remplir des conditions d'ancienneté qui s'apprécient différemment, et le nombre de jours fériés ordinaires auxquels ils ont droit va dépendre de la durée d'ouverture de l'établissement.
Pour pouvoir bénéficier de jours fériés supplémentaires, les salariés saisonniers doivent avoir effectué 2 saisons consécutives chez un même employeur.
Si l'établissement saisonnier est ouvert moins de 4 mois, le salarié n'a droit qu'à 1 jour férié ordinaire (en plus du 1er mai) ; si la période d'ouverture est comprise entre 4 et 9 mois, il a droit à 2 jours fériés en plus du 1er mai.
Nous rappelons à nos lecteurs que les principes institués par la convention collective des CHR constituent des minima. Il est évident que si les salariés bénéficiaient déjà des 10 jours fériés ordinaires avant la mise en place de la convention collective, cela constitue des avantages acquis qu'ils doivent conserver.
C'est l'employeur qui choisit les 3 jours fériés qu'il va accorder parmi les 10 prévus par le Code du travail (1er janvier, lundi de Pâques, 8 mai, Ascension, lundi de Pentecôte, 14 juillet, 15 août, 1er novembre, 11 novembre, Noël). La convention accordant une grande liberté à l'employeur quant à la mise en place des jours fériés, cette liberté ne doit pas conduire à la suppression de ces jours. En outre, la convention prévoit que c'est seulement dans l'hypothèse où l'activité de l'établissement nécessiterait la présence des salariés pendant les jours fériés retenus, que ces derniers devront bénéficier d'une journée de récupération en compensation. zzz60o

Le locataire doit informer le propriétaire de la vente du fonds

Si je désire vendre mon fonds de commerce, quelles sont les règles à suivre vis-à-vis du propriétaire des murs ? (R.F. de Vienne)

Sachez que si vous cédez votre fonds de commerce, vous devez respecter les dispositions qui sont éventuellement prévues dans votre bail à ce sujet. Il peut notamment être prévu, une clause qui exige l'autorisation du bailleur pour céder le fonds. Cela signifie que vous devez obtenir l'autorisation préalable de votre bailleur pour procéder à la vente. S'il refuse, vous pouvez agir en justice pour faire prononcer l'illégitimité du refus et ainsi céder votre fonds.
Attention, si vous ne demandez pas l'autorisation exigée ou si vous passez outre un refus, votre bail pourrait être résilié. De même, votre bail peut prévoir que l'acquéreur de votre fonds ne peut pas exercer n'importe quelle activité. Mais sachez que les clauses qui interdisent de façon absolue la cession du droit au bail, sont nulles selon l'article L.145-16 du Code de commerce.
Par contre, si rien n'est prévu dans votre bail, vous pouvez céder en toute liberté votre fonds de commerce et donc le droit au bail.
Toutefois, vous êtes tenu de respecter un minimum de formalisme, c'est-à-dire que vous devez notifier la cession de votre fonds à votre bailleur. C'est une formalité d'origine légale, prévue à l'article 1690 du Code civil. Cette notification a pour but de l'informer de la cession et donc du changement de locataire. Elle peut prendre la forme d'une 'signification' par exploit d'huissier, ou résulter de l'acceptation de la cession par le bailleur dans un acte authentique, c'est-à-dire dans un acte passé devant notaire.
Attention ! Si l'information n'est pas effectuée par l'un de ces deux procédés, la vente du fonds est inopposable à votre propriétaire, c'est-à-dire qu'elle lui est sans effet. Cela signifie qu'il est toujours en droit de vous demander le paiement des loyers qui courent après la vente. Sachez que ce manquement peut également entraîner la résiliation judiciaire de la vente. Il constitue enfin un motif grave et légitime de refus de renouvellement sans indemnité d'éviction. zzz62

L'employeur peut renoncer à appliquer la clause de non-concurrence

Je suis chef de rang et mon patron m'a fait signer dans mon contrat une clause de non-concurrence. J'aimerais savoir quelles sont mes possibilités si on me propose un emploi dans la même ville ? (M.W. de Rouen)

Sachez que la clause de non-concurrence doit réunir des conditions de validité pour être valable et donc s'appliquer. Une nouvelle condition de validité est apparue en 2002. La clause doit obligatoirement prévoir une contrepartie financière pour le salarié qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer son activité dans un endroit donné et pour un temps donné (Cass. Soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.387, Bull. civ., n° 239, p. 235).
- Donc, en l'absence de contrepartie, la clause est nulle. Cela signifie qu'elle n'existe pas et que vous pouvez exercer l'activité de votre choix, en tout lieu géographique et notamment dans la même ville, voire dans l'établissement voisin de votre employeur actuel.
Si la contrepartie financière est prévue, votre employeur doit vous verser une somme d'argent pour vous dédommager. Cette contrepartie ne doit pas être dérisoire. En général, elle représente un pourcentage du salaire brut que vous percevez et qui est versé pendant un temps donné après votre départ. Elle peut également vous être versée en une seule fois. Cette contrepartie est assimilée à un salaire. Elle est donc soumise aux cotisations sociales, à la CSG, à la CRDS et doit faire l'objet d'une fiche de paye mentionnant "Indemnité compensatrice de non-concurrence".
- Toutefois, même si la clause est prévue dans votre contrat, elle peut ne pas s'appliquer lors de votre départ. En effet, votre employeur peut décider de ne pas la faire jouer si une faculté de renonciation unilatérale le lui autorise dans le contrat de travail.
Si cette faculté ne lui est pas ouverte, votre employeur doit obtenir votre accord pour ne pas l'appliquer. La renonciation doit être explicite et non équivoque. Elle ne saurait notamment résulter de la mention "libre de tout engagement" portée sur le certificat de travail ou dans la transaction. Elle doit être effectuée par écrit et je conseille aux employeurs de l'effectuer par courrier recommandé avec accusé de réception. Elle doit être faite à temps : en cas de dispense de préavis, elle doit intervenir au jour du licenciement. Si le préavis est effectué, elle doit intervenir à la fin de celui-ci.
- En ce qui vous concerne, si votre clause de non-concurrence est valable et que votre employeur décide de l'appliquer, vous serez contraint de la respecter. Donc, vous ne pourrez pas exercer votre activité de chef de rang à l'intérieur de la zone géographique interdite dans la clause, a priori la ville où vous travaillez actuellement. En dehors de ce lieu géographique, vous pourrez exercer votre activité de chef de rang tout à fait normalement.
- Sachez que si vous ne respectez pas l'interdiction, et en cas de préjudice pour votre ancien employeur, vous pouvez être condamné à des dommages-intérêts par le conseil des prud'hommes. De plus, vous ne percevrez plus la contrepartie financière et vous devrez lui rembourser en totalité ou en partie la contrepartie déjà perçue.
Enfin, si vous avez dissimulé l'existence de la clause de non-concurrence à votre nouvel employeur, il pourra vous licencier pour faute grave, en raison des conséquences que cette clause est susceptible de lui causer. En effet, si votre ancien employeur arrive à démontrer que votre nouvel employeur avait connaissance de cette clause, votre nouvel employeur peut faire l'objet d'une action en concurrence déloyale.
- Mais, si votre employeur décide de l'appliquer, et qu'il ne vous paye pas l'indemnité, vous êtes libéré de l'interdiction de non-concurrence. zzz60c

La période d'essai fixée en jours se décompte en jours travaillés

Je suis en période d'essai pour 12 jours. Est-ce que le calcul de cette période se fait en temps travaillé ? De plus, je me suis renseigné auprès des Assedic afin de savoir si je ne serais pas radié de leur service si j'arrête à la fin de ma période d'essai. Ils m'ont répondu que non étant donné que je n'aurai pas travaillé plus d'un certain nombre d'heures. Pouvez-vous le confirmer ? (V.S. de Confolens)

Sachez que les périodes d'essai calculées en jours sont décomptées en jours travaillés. Sont donc exclues du décompte, les journées de repos. Par exemple, si votre contrat de travail prévoit une période d'essai de 12 jours, que vous avez commencé à travailler le lundi 2 juin et que vous ne travaillez pas les samedis et dimanches, la fin de la période d'essai sera le mardi 17 juin à minuit. Sont donc exclus du décompte vos 4 jours de repos.
Quant à vos droits aux indemnités Assedic, pour pouvoir en bénéficier, vous devez remplir 2 conditions. D'une part, avant la rupture du contrat de travail, il faut avoir travaillé au moins 6 mois et avoir été affilié pendant cette durée à un régime d'assurance chômage. D'autre part, il faut se trouver involontairement privé d'emploi. Cela concerne les salariés licenciés, les salariés dont le CDD est arrivé à son terme ou les salariés qui invoquent une démission légitime. La démission qui intervient au cours de la période d'essai sera considérée comme légitime si elle remplit 2 conditions :
- La durée de l'essai doit avoir été inférieure à 91 jours ou 455 heures de travail.
- Le salarié qui démissionne pendant sa période d'essai doit, dans le cadre de son précédent emploi, avoir été licencié ou avoir travaillé jusqu'au terme de son CDD.
Par conséquent, en ce qui vous concerne, vous devez remplir ces conditions pour pouvoir prétendre aux indemnités Assedic. zzz60u

Rubrique animée par Pascale Carbillet et Tiphaine Beausseron. Exclusivement réservée aux établissements abonnés.
E-mail : pcarbillet@lhotellerie-restauration.fr

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