Sécuriser l'achat d'un fonds de commerce en CHR

Lors de l’achat du fonds de commerce d’un bar, brasserie, hôtel, café, restaurant ou discothèque, l’acquéreur doit prendre plusieurs précautions, car le bail commercial lui est transmis. Il doit vérifier la durée du bail restant à courir, le montant du loyer et le risque de déplafonnement de ce loyer, la conformité de la destination du bail avec son activité, et contrôler ce que prévoit le règlement de copropriété. Compte-tenu de la complexité de cette opération, même si ce n’est pas obligatoire, il est conseillé à l’acquéreur d’avoir son propre avocat, distinct de celui du vendeur, afin de protéger au mieux ses intérêts.

► Prévoir les mentions essentielles lors de la rédaction du compromis

Avant la loi de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés (dite Soilihi) n° 2019-744 du 19 juillet 2019, l’acte de cession de fonds de commerce devait contenir plusieurs mentions obligatoires (article L.141-1 du code de commerce) :

- le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;

- l'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;

- le chiffre d'affaires réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;

- les résultats d'exploitation réalisés pendant le même temps ;

- le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu.

L’omission de l’un de ces éléments pouvait, sur la demande de l’acquéreur formée dans un délai d’un an, entraîner la nullité de l’acte (article L-141-1 du code de commerce). À défaut, la demande était prescrite.

La loi Soilihi du 19 juillet 2019 ayant abrogé l’article L-141 du code de commerce, il n’y a plus de mentions obligatoires, dont le défaut serait sanctionné par la nullité de l’acte de cession. Une action en nullité reste possible non sur le fondement du défaut de mention, mais sur celui de l’erreur, du dol ou de la violence (articles 1130 et suivants du code civil). Cette action est ouverte pendant cinq ans. Par ailleurs, le vendeur pourra aussi être recherché en dommages intérêts pour violation de son obligation précontractuelle d’information (article 1112-1 du code civil).

En pratique, il est toujours vivement conseillé, lors de la rédaction de l’acte de vente du fonds de commerce, de continuer à indiquer ces mentions pour sécuriser juridiquement l’opération dans l’intérêt des deux parties :

- le cédant aura prouvé avoir rempli son obligation d’information sur des éléments essentiels du contrat, et donc être de bonne foi, et minimisera le risque de poursuites notamment pour réticence dolosive (en d’autres termes pour avoir caché des informations essentielles) ;

- le cessionnaire sera sécurisé lors de la reprise de l’affaire dont il connaîtra les détails ; sinon il prend un très gros risque sur le plan de son investissement.

D’autres éléments peuvent également entraîner la nullité de la vente lorsqu’ils ont été cachés par le vendeur : ceux qui font que l’acheteur n’aurait pas contracté s’il en avait eu connaissance au moment de la signature.

 

► Les conditions suspensives au bénéfice de l’acheteur

Pour sécuriser l'achat d'un fonds de commerce, l’acheteur doit insérer des conditions dites suspensives. Dès lors qu'une condition n’est pas réalisée, le bénéficiaire du compromis est en principe délié de ses engagements et a le droit de ne pas acquérir le fonds de commerce, sans indemnités à verser.

Il doit cependant prouver la non-réalisation d’une condition suspensive. S’il n’y arrive pas, il devra verser l’éventuelle indemnité d’immobilisation ou le montant prévu par la clause pénale stipulée dans le compromis de cession pour renoncer à la vente.

Parmi les conditions suspensives se trouve classiquement l'obtention par le futur acquéreur d'un prêt bancaire. Si le prêt bancaire n’est pas obtenu, l’acquéreur est en droit de ne pas acheter, sauf évidemment s’il en est responsable, par exemple s’il n’a pas déposé les demandes de prêt avec les justificatifs requis dans les délais.

Dans les compromis, on trouve fréquemment :

• une clause suspensive de renouvellement du bail aux mêmes conditions.

Par exemple, un bénéficiaire s’était engagé à acquérir un fonds de commerce en 2013, notamment à la condition suspensive que le bail commercial soit renouvelé dans les mêmes conditions. Le bailleur a donné son accord sur le renouvellement entre le compromis et la vente. Cependant, il a exigé un loyer passant de 535 à 569 €, compte-tenu de la clause d’indexation prévue au bail. Le bénéficiaire a voulu se dédire. La Cour d’appel l’a débouté, car cette clause d’indexation lui était connue lors de la signature du compromis (CA Douai, 31 mai 2018, n° 16/04360).

• Une clause d’autorisation par le bailleur d’adjoindre une nouvelle activité.

Par exemple, la signature d’un avenant au bail autorisant le fonds de commerce de crêperie-gaufrerie à étendre l’activité à celle de restauration (en l’espèce, une pizzeria). Bien entendu, la conformité des locaux devra être assurée par le bailleur : il devra aménager un conduit d’extraction conforme à l’activité nouvelle de restauration.

L’acquéreur doit également s’assurer que le vendeur a bien rempli son obligation d'information à l'égard des salariés. Le vendeur doit leur notifier le projet de vente au moins deux mois avant la date de signature de l’acte de vente projeté ; à défaut, il s’expose notamment à devoir payer 2 % du prix de cession au titre d’une amende civile (sans compter d’éventuels dommages et intérêts qui seraient demandés par les salariés). Le vendeur n’a cependant pas l’obligation de leur vendre le CHR (loi du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire, dite loi Hamon).

 

► Pourquoi l’acheteur doit privilégier les fonds de commerce bénéficiant d’un bail sécurisé ?

S’il souhaite pérenniser son activité, l’acheteur doit bénéficier d’un bail commercial qui le permette (3, 6, 9 ans) et de son droit au renouvellement ou à défaut à une indemnité d’éviction.

Si le fonds de commerce bénéficie d’un bail précaire, qui ne dépasse pas trois années, la mise en place d’une activité pérenne ne sera pas possible, d’autant que l’acquéreur ne bénéficiera pas d’un droit au renouvellement du bail ni, à défaut de renouvellement, d’une indemnité d’éviction.
Il faut être vigilant dans le cas d’une convention d’occupation temporaire, car ce type de contrat est souvent dépendant d’un contrat principal. Or, si l’un disparaît, l’autre disparaît également (exemple : contrats d’amodiation se terminant en 2024 ne permettant pas à la commune délégataire de l’État de conférer des droits de propriété, notamment commerciale, sur le terrain des marinas dont elle concède la jouissance à des restaurateurs). Le risque est qu’en cas de cession du CHR dans ces conditions, l’acquéreur perde le prix de l’achat car il n’y aura pas de créance d’indemnité d’éviction à faire valoir à défaut de bail commercial.

 

► Les points importants que doit vérifier l’acquéreur concernant le montant du loyer

Il est important que l’acquéreur se préoccupe de la nature du bail et s’assurer qu’il soit commercial (3, 6, 9 ans). Ainsi, le sort du bail lors de l’achat d’un CHR est important et l’acquéreur a souvent intérêt à solliciter son renouvellement avant son terme pour avoir un bail neuf, parfois même au prix d’une augmentation de loyer. Il faudra qu’il pèse le pour et le contre avec son avocat conseil.

L’acquéreur doit d’abord vérifier le montant du loyer du bail. Celui-ci est en principe indexé sur l’indice des loyers commerciaux, mais des dérogations conventionnelles existent, notamment les clauses d’échelle mobile ou les clauses-recettes.

La branche hôtelière connaît une spécificité, car l’hôtel est en principe considéré comme monovalent, c’est-à-dire que le local ne peut pas être affecté à un autre usage, sans des travaux importants et coûteux au sein de l’immeuble. Lors du renouvellement du bail hôtelier, le montant du loyer sera calculé en fonction du chiffre d’affaires théorique de l’hôtel. Ce calcul sera soit effectué par la méthode hôtelière (utilisée par le juge) associant le taux d’occupation maximal puis réel de l’hôtel avec les valeurs locatives brutes et nettes, soit par la méthode immobilière associant le chiffre d’affaires avec le coût d’investissement pour le locataire. Les loyers des baux hôteliers étant susceptibles de hausses plus importantes que pour les restaurants, il sera alors intéressant de démontrer le caractère polyvalent du local pour les limiter (exemple : hôtel-restaurant). La polyvalence des locaux sera notamment caractérisée lorsque les deux activités sont importantes et autonomes. Par exemple, si l’hôtel et le restaurant disposent d'entrées distinctes dans l'immeuble, que le restaurant a sa clientèle propre et les locaux peuvent tout à fait servir à l'exploitation d'un bar ou d'une boutique (CA Aix-en-Provence, 25 avril 2019, n° 15/18290).

 

► Procéder à un audit social avant d’acheter

Il indispensable que l’acquéreur procède à un audit social rigoureux puisque l’ensemble des contrats de travail de l’entreprise va en principe lui être transféré automatiquement. Il doit donc connaître le nombre de salariés transférés, la nature des contrats de travail et leur temps de travail, le coût de la masse salariale, l’existence ou non de contentieux en cours (car l’acquéreur reprend les contentieux !).

 

► L’acheteur peut-il librement licencier du personnel à l’occasion de l’achat d’un fonds de commerce ?

Si l’acquéreur a l’intention de baisser la masse salariale, la vigilance est de mise. Des départs de salariés dans le cadre d’une rupture conventionnelle ou un licenciement pour motif économique ou personnel sont possibles, mais ces motifs doivent être réels et incontestables, et la cession ne doit pas être la cause des licenciements. Si elle est la cause directe des licenciements, ceux-ci encourent un risque de nullité. Cela veut dire la réintégration du salarié licencié un, deux ans ou cinq ans après son licenciement (le temps que les juridictions statuent, le salarié ayant un an pour saisir la juridiction), ainsi que d’éventuels dommages et intérêts et le maintien des salaires pour l’avenir, si bien que le salarié restera au poste.

 

► Les points à vérifier concernant les licences attachées au fonds de commerce

Les licences peuvent être transférées avec le fonds, mais également vendues séparément. Il faut être vigilant car les licences sont essentielles pour l’activité. Par exemple, sur Paris, la préfecture de police prévoit qu’aucun débit de boissons à consommer sur place des troisième et quatrième catégories ne peut être établi à moins de 75 mètres de débits de boissons des mêmes catégories déjà existants dans les zones de protection.
Le cas est fréquemment posé dans le cadre du transfert d’une licence de débit de boissons de quatrième catégorie qui était rattachée à un premier fonds au profit d’un acquéreur qui va s’en servir pour un autre établissement. Il faudra que l’acquéreur fasse attention à ce que cette licence soit exploitable dans ce nouveau fonds. Il devra donc veiller à ce que le vendeur ne lui transfère pas une licence inexploitable à ce titre.

 

► L’acheteur doit interroger le vendeur sur les horaires d’ouverture et de fermeture

L’acquéreur doit se renseigner sur les horaires d’ouverture et de fermeture attachés au CHR, en particulier s’ils correspondent bien à la réalité des autorisations données. Ces horaires sont importants car ils déterminent le montant du chiffre d’affaires.

Il faut se renseigner sur ce que prévoit l’arrêté préfectoral, et aussi l’arrêté municipal, pour connaître les horaires maximaux de fermeture, et dans quelles conditions il est possible de demander une dérogation. À Paris, par exemple, l’horaire limite de fermeture est de 2 heures pour les restaurants, mais il est possible de demander à la préfecture de police des dérogations de fermeture tardive. L’horaire de fermeture est de 7 heures pour les discothèques.

 

► L’acheteur doit analyser les trois derniers bilans du vendeur

• Achats et ventes

L’acquéreur doit en pratique étudier l’ensemble des derniers bilans du fonds de commerce afin d’examiner l’évolution du chiffre d’affaires, des résultats, des réserves, des trésoreries, des créances clients et des dettes fournisseurs. Les postes de ventes et d’achats doivent également être cohérents. Pour s’en assurer, il convient de procéder à une reconstitution du chiffre d’affaires par le montant des achats, la prise en compte du risque de perte de marchandises et du stock, qui permettront de déterminer le chiffre d’affaires qui devra correspondre à celui figurant au bilan. Inversement, pour déterminer le montant des achats, il faudra se référer au poste de ventes. Si le montant des achats est supérieur à celui des ventes, il faut que la part supérieure figure dans les stocks pour le montant équivalent.

• Pourquoi faut-il faire attention aux travaux réalisés ?

L’acquéreur doit redoubler de vigilance sur le poste travaux et analyser les factures du vendeur. Il se peut que le vendeur ait en effet illégalement surestimé le montant des travaux et constitué des fausses factures pour tenter de faire baisser le résultat ou créer un déficit, et obtenir un crédit de TVA. En tout état de cause, ces travaux seront souvent amortis sur plusieurs années. Cette stratégie va expliquer un déficit anormal. La société vendeuse n’aura pas d’impôts ou moins d’impôts sur les sociétés à payer et elle bénéficiera d’un remboursement de TVA de la part du Trésor public. 
L’acquéreur ainsi que son conseil doivent enfin vérifier sur place si les coûts des travaux effectués correspondent à la réalité.

 

► Quels peuvent être les travaux à réaliser par l’acquéreur ?

Lors de l’acquisition d’un établissement, l’acquéreur doit se renseigner sur le coût d’éventuels travaux en ce qui concerne la mise aux normes du local commercial, et notamment au regard des règles pour garantir l’accessibilité des locaux aux personnes à mobilité réduite (PMR). Il faut chiffrer ces travaux éventuels s’ils sont nécessaires et avoir à l’esprit qu’ils peuvent parfois impliquer de lourds investissements.
Il faut alors que l’acquéreur négocie avec le vendeur la charge du montant des travaux. Depuis la loi Pinel applicable aux baux conclus ou renouvelés après le 5 novembre 2014, les travaux d’accessibilité PMR sont obligatoirement supportés par le bailleur s’ils impliquent une modification du gros œuvre ou des travaux relevant de l’article 606 du code civil ; tous les autres travaux de mise en accessibilité ou en conformité peuvent légalement être mis à la charge du CHR locataire.

 

► Les contrats d’approvisionnement

Les contrats d’approvisionnements (contrats de bière ou de nettoyage par exemple) ne sont en principe pas repris par l’acquéreur en cas d’acquisition du fonds de commerce. Néanmoins, ces contrats peuvent prévoir une clause imposant au vendeur de faire reprendre le contrat par l’acquéreur. Cela peut être défavorable à l’acquéreur lorsque les prix ou la durée fixée des contrats sont importants et/ou les volumes d’approvisionnement sont exclusifs. L’acquéreur, dans ce cas, a tout intérêt à négocier seul un nouveau contrat avec les brasseurs, ce qui est la pratique la plus fréquente.

 

► Se faire assister par un avocat spécialiste des CHR

Il faut sécuriser au maximum l’achat d’un fonds de commerce. Dans l’hypothèse où l’acquéreur a vu son consentement vicié en raison d’un manque d’information d’un élément qu’il considère comme essentiel (c'est-à-dire ayant déterminé son consentement à la vente), il peut demander la nullité de la vente pour vice du consentement.

La nullité ne sera prononcée qu’à condition que cette inexactitude ait vicié son consentement et qu'il ait subi un préjudice.

Par exemple, un vendeur ayant cédé son bar-brasserie avec fabrication de plats cuisinés à emporter, terminal de cuisson, sandwicherie, et ayant déclaré des bénéfices incluant une activité de traiteur qui n’était pas cédée. La Cour de cassation a indiqué pour qu’il y ait nullité, l’acquéreur devait prouver que son consentement avait été vicié, ce qui n’était pas le cas en l’espèce (Cour de cassation. Com. 5 avril 2018, n° 17-11.908).

Autre exemple : au jour de la cession, le vendeur doit produire un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente (article L141-2 du code de commerce). Ce document doit être visé par les deux parties. Ainsi, pour une vente en juin 2019, le vendeur doit produire ce document pour la période du 1^er janvier 2019 au 31 mai 2019. Toute clause contraire est réputée non-écrite. La Cour de cassation a cependant jugé que le défaut de respect de cette formalité n’était pas sanctionné par la nullité de l’acte, le défaut de visa ne suffisant pas à lui seul à vicier le consentement de l’acquéreur (Cour de cassation. Com. 12 octobre 2010 n°07-17.933 rappelé par Cour de cassation. Com. 25 janvier 2017, n° 15-19.399).

L’acquéreur peut aussi agir dans le cadre de la garantie des vices cachés (articles 1641 et suivants du code civil) pour obtenir la résolution de la vente (restitution du prix) ou une réduction de prix. Dans le cas de la résolution du contrat de cession, l’acquéreur se verra restituer le prix déjà versé et les frais d’acquisition, en contrepartie de quoi le vendeur sera de nouveau propriétaire.

Par exemple, si le cédant déclare de façon inexacte les chiffres d’affaires et activités du fonds de commerce, la résolution pourra être prononcée. La cour d'appel de Bordeaux a aussi jugé de la réduction du prix pour réticence dolosive du vendeur, conformément à la jurisprudence traditionnelle : le vendeur n’avait pas informé l'acquéreur du non-renouvellement par la mairie de l’autorisation de terrasse qui représentait 20 % du chiffre d’affaires de l’établissement cédé, c’est-à-dire une part significative (CA Bordeaux, 10 septembre 2018, n° 16/05.048).

Quoi qu’il en soit, l’action en nullité, en résolution ou en réduction de prix n’ayant pas été supprimée - notamment pour défaut d’information du vendeur sur des éléments essentiels -, il faut rester très vigilant. Il est nécessaire de recourir dès la rédaction du compromis - et non lors de l’acte d’achat -, à un avocat spécialiste des CHR qui sécurisera au maximum cette opération, car le compromis vaut vente et il sera très difficile - voire impossible - de modifier des clauses déjà prévues dans le compromis lors de l’achat.

#Achat# acquisition