du 9 octobre 2008 |
JURIDIQUE |
SMIC HÔTELIER
Doit-on prendre en compte les avantages en nature dans la base de calcul des heures supplémentaires ?
Cette question se pose de façon récurrente depuis l'accord du 5 février 2007 relatif au temps de travail dans le secteur de l'hôtellerie-restauration, qui fixe une durée du travail conventionnelle à 39 heures en incluant 4 heures supplémentaires par semaine.
Dans un unique arrêt en date du 23 mars 1989, la Cour de cassation a considéré que les avantages en nature nourriture devaient être pris en considération pour calculer la majoration de salaire due au titre des heures supplémentaires. Cependant, cette décision ne peut être invoquée lorsque les règles de calcul sont prévues par les textes conventionnels.
Les principes posés par
le code du travail
Tout d'abord, force est
de rappeler que le code du travail - qui pose le principe de la majoration des heures
supplémentaires - est totalement silencieux sur la définition de l'assiette
de calcul de ladite majoration.
En vertu de son article L.3121-22,
"Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale
hebdomadaire fixée par l'article L.3121-10, ou de la durée considérée
comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 %
pour chacune des 8 premières
heures
supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration
de 50 %. Une convention, ou un accord de branche étendu ou une convention ou
un accord d'entreprise ou d'établissement, peut prévoir un taux de majoration
différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %."
Donc, le législateur a donné un cadre
réglementaire mais a aussi souhaité laisser une certaine latitude aux
partenaires sociaux, afin de fixer les règles en la matière.
Les règles fixées
par l'accord du 5 février 2007 sur le temps de travail
En effet, au terme de l'article
4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007, le taux de majoration des heures
supplémentaires est de 10 % entre la 36e et la 39e heure
hebdomadaire de travail, de 20 % entre la 40e et la 43e heure
de travail et de 50 % au-delà.
S'agissant des salariés
rémunérés au pourcentage service, ce même texte ajoute dans
son article 5.2 que "La rémunération du salarié payé au pourcentage
service ainsi composée devra être au moins égale au salaire minimal
de référence dû en application de la grille de salaires et en raison
de la durée de travail effectuée, augmentée des majorations afférentes
aux heures supplémentaires." Il est ainsi fait référence au salaire
minimal de référence.
Or, la grille de salaires prévue
par l'avenant n° 2 bis du 5 février 2007 fixant ce salaire minimal de
référence pour chaque niveau et chaque échelon précise que les
salaires s'entendent "hors avantages en nature nourriture et logement".
Dès lors, il apparaît que
les partenaires sociaux ont clairement énoncé le principe devant être
retenu. La majoration des heures supplémentaires doit être calculée
sur le salaire de base, hors avantages en nature nourriture et logement, pour tous
les salariés, qu'ils soient au fixe ou au pourcentage service, en raison de
l'égalité de statut entre eux.
En outre, l'avenant n° 2 du 5
février 2007 prévoit la possibilité d'une récupération
en repos compensateur de ces heures supplémentaires et de leur majoration.
Il va de soi que le droit à récupération du salarié est calculé
sur la base du temps de travail effectué au-delà de la durée légale
: 1 heure supplémentaire ouvre droit à 1 heure et 6 minutes de récupération.
Ce temps de récupération est indemnisé sur la base du taux horaire
du salarié, sans la moindre majoration supplémentaire au titre des avantages
en nature.
Cette pratique est au demeurant conforme
à la règle selon laquelle un salarié en repos -repos compensateur
notamment - ne peut pas percevoir une
rémunération
supérieure à celle qu'il aurait reçue s'il avait travaillé.
L'arrêt de la Cour de
cassation
Enfin, la Cour de cassation,
dans l'arrêt du 23 mars 1989, ne pose pas par principe l'incorporation des
avantages en nature au calcul de la majoration due au titre des heures supplémentaires.
La jurisprudence de la Cour de cassation est beaucoup plus subtile.
En effet, dans un arrêt
du 29 avril 1971 (BC V, n° 323), elle indiquait que les majorations sont calculées
sur le salaire de base. Sa jurisprudence s'est ensuite précisée. La cour
de cassation recherche désormais, pour savoir si la prime ou l'indemnité
versée doit être intégrée à l'assiette de calcul de
la majoration des heures supplémentaires, si elle est forfaitaire, indépendante
de la durée du travail, auquel cas elle estime qu'elle n'a pas à entrer
en ligne de compte pour le calcul des majorations pour heures supplémentaires
(BC V, n° 424).
Or, il est évident qu'un salarié
qui va accomplir 1, 2 ou 3 heures supplémentaires dans la journée ou dans
la semaine ne va pas avoir droit à un avantage en nature supplémentaire.
Celui-ci est indépendant de la durée du travail accomplie, il dépend
de la répartition du temps de travail (circulaire DRT/DSS du 9 mars 1990).
Il a bien un caractère forfaitaire à ce titre.
Donc, à la lecture de ces textes
législatifs, mais aussi conventionnels, et de la jurisprudence de la Cour de
cassation, il apparaît que les avantages en nature et autres indemnités
compensatrices de nourriture n'ont pas à être pris en compte dans l'assiette
de calcul de la rémunération due aux salariés au titre des heures
supplémentaires. zzz60r JS0607
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L'Hôtellerie Restauration n° 3102 Hebdo 9 octobre 2008 Copyright © - REPRODUCTION INTERDITE