Faut-il vendre les titres ou le fonds de commerce ?

Vendre son affaire peut se faire sous deux formes juridiques distinctes : céder le fonds de commerce ou vendre les parts sociales. Quelles sont les différences ? Qu'impliquent ces deux types de cessions ? Comparaison.

► Cession du fonds de commerce

Céder le fonds seul consiste à vendre les éléments d’actifs essentiels du fonds, c’est-à-dire l’ensemble des éléments qui permettent d’exercer l’activité :

• le matériel composé des éléments mobiliers nécessaires à l’exploitation : matériel d’exploitation, agencements, mobilier, outillage. L’ensemble des biens est repris en l’état, inventorié, valorisé et joint à l’acte de vente ;
• marchandises et stock. Ces éléments sont également inventoriés ;
• la clientèle ;
• l’enseigne ;
• le nom commercial ;
• le droit au bail ;
• les contrats de travail par application de l’article L1224-1 du code du travail.

À noter que seuls les contrats de travail, d’assurance et d’édition sont automatiquement transférés. Les autres contrats (fournisseurs, clients, crédit-bail, location de machines, etc.) doivent être négociés avec le vendeur et les cocontractants.

La liste de contrats cédés est annexée à l’acte de vente du fonds de commerce. 

Le vendeur ne dispose pas immédiatement du prix de la vente. Celui-ci est d'abord placé entre les mains d'un séquestre, pendant une durée comprise entre 3 mois et demi et 5 mois et demi.

► Cession de titres

Céder les titres de sa société signifie vendre le patrimoine global détenu par la personne morale que constitue la société : les éléments d’actifs de la société - dont le fonds de commerce fait partie - mais également le passif de l’entreprise, autrement dit, ses dettes. 

La société rachetée poursuit son activité sans interruption et tous les contrats en cours conclus pour l’exploitation de l’activité sont transférés (sauf ceux qui contiennent une clause intuitu personae).

En cas de cession de titres, la clause de garantie d’actif et de passif est essentielle. Cette clause vise à protéger l’acquéreur contre des baisses d’actifs et des hausses de passif qui auraient une origine antérieure à la cession, et met à la charge du vendeur ce qui viendrait diminuer la valeur de l’établissement (redressement fiscal portant sur une période antérieure à la date d’acquisition, condamnation de l’employeur suite à un licenciement effectué avant l’acquisition, créances impayées). Le contenu de cette clause se négocie et doit être aménagé au cas par cas avec l’aide d’un spécialiste de la transaction (avocat ou intermédiaire en transaction de fonds de commerce).

• Pour le vendeur, le choix de la forme juridique de la transmission (vente du fonds ou cession de titres) dépend la fois du cadre juridique d’exploitation du fonds (par une personne physique imposée à l’impôt sur le revenu ou par une société imposée à l’impôt sur les sociétés), mais aussi de ce que le vendeur envisage de faire avec le produit de la vente (utiliser le prix de cession pour poursuivre une autre activité professionnelle ou cesser définitivement son activité). En effet, les conséquences fiscales sont différentes selon les cas. À cet égard, l’expertise d’un fiscaliste est un préalable.
• Pour l’acheteur, le choix de la forme juridique d’acquisition dépend de son profil : a-t-il déjà ou non l’expérience de l’exploitation d’un établissement en tant que chef d’entreprise ? Si reprendre les titres présente l’avantage de reprendre une société déjà constituée, l’étendue du passif n’est pas toujours évidente à cerner et constitue un risque indéniable, même en cas de clause de garantie d’actif et de passif. De plus, pour des raisons fiscales, la cession de titres implique un montage juridique et financier plus complexe, souvent boudé par les banquiers lorsqu’il s’agit d’une première acquisition financée par emprunt bancaire.

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Tiphaine Beausseron