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	du 29 mars 2007	COURRIER DES LECTEURS

Selon notre syndicat l'Umih, il nous est dit que pour la période du 1^er janvier 2005 au 31 janvier 2007 où le personnel avait droit à une demi-journée complémentaire par mois, on devait donner 6 jours uniquement pour toute la période. Or, mon conseiller juridique me dit que la loi est floue et qu'il vaudrait mieux leur donner 12,5 jours correspondant à une demi-journée sur 25 mois. (C. B. sur le forum des Sujets Interactifs)

En effet, l'article 15 de la loi de financement pour la Sécurité sociale a rétabli la 6^e semaine de congés payés en contrepartie du paiement des heures supplémentaires effectuées entre la 36^e et la 39^e heure.
Mais cet article laisse à désirer quant à sa compréhension et surtout quant à son interprétation. En effet, il prévoit que "les majorations et repos compensateurs pour les heures qui peuvent être effectuées entre la 36^e et la 39^e sont dues sous la forme de 6 jours ouvrables supplémentaires aux congés visés à l'article L.223-2 du Code du travail (les congés payés en clair), ainsi que d'un jour férié supplémentaire à partir du 1^er juillet 2006."
Puis à la fin, il est précisé : "Ces dispositions sont applicables pour la période allant du 1^er janvier 2005… jusqu'au 31 janvier 2007."
Donc à la lecture de cet article, plusieurs interprétations sont possibles.
1^re interprétation : Cette 6^e semaine accordée initialement par l'accord du 13 juillet 2004, était donnée à raison de 0,5 jour supplémentaire de congé conventionnel par mois de travail (en fait donné dans les mêmes conditions que les congés payés). Ce qui faisait 3 jours de congés par mois ou une indemnité de congés payés calculée sur la base de 12 %.
Si on reprend les conditions d'application de l'accord du 13 juillet en ce qui concerne cette 6^e semaine et la période d'application de l'article 15, on peut dire que les salariés ont droit à 0,5 jour supplémentaire pendant cette période couverte par l'article 15, soit du 1^er janvier 2005 au 31 janvier 2007. Ce qui donne effectivement 12,5 jours de congés conventionnels supplémentaires. C'est la thèse que j'avais présentée dans les courriers des lecteurs parus dans le n° 3011 de L'Hôtellerie Restauration du 11 janvier 2007 (pour lire cet article : cliquez ici).
2^e interprétation : Le calcul de ce congé conventionnel a en fait démarré le 1^er juin 2005 (selon l'accord de juillet 2004), début de la période de comptabilisation des congés payés et conventionnels. Donc si on prend cette base de départ, les salariés ont acquis leurs 6 jours conventionnels supplémentaires sur la période du 1^er juin 2005 jusqu'au 31 mai 2006. Puis à partir du 1^er juin 2006, il recommençait à comptabiliser une nouvelle année de congés payés soit à raison de 0,5 jour à partir du 1er juin 2006 jusqu'au 31 janvier 2007, ce qui donne 4 jours conventionnels supplémentaires et un total de 10 jours conventionnels supplémentaires sur cette période du 1^er juin 2005 au 31 janvier 2007.
Le conseil d'État a annulé le 18 octobre 2006, l'accord du 13 juillet 2004 en accordant la rétroactivité, c'est-à-dire en faisant comme si l'accord n'avait jamais existé. Ce qui entraînait la profession dans le plus grand chaos, mais aussi les salariés et l'administration.
En effet, les salariés auraient pu demander des rappels de salaires avec la majoration des heures effectuées entre la 36^e et la 39^e heure qui devenaient des heures supplémentaires, les employeurs étaient en droit de récupérer la 6^e semaine de congés payés et le jour férié supplémentaire. Mais cette modification du calcul des salaires bruts avait aussi un impact sur le calcul des cotisations sociales ainsi que des allégements de charges qui s'en trouvaient eux aussi modifiés.
À l'initiative de députés UMP repris par le gouvernement, il a été pris cet article 15 afin de maintenir au moins une stabilité de la situation antérieure en maintenant les droits accordés par l'accord de 2004. Donc c'est sur les principes de l'accord de 2004 que l'on interprète cet article et accorde les 10 jours conventionnels. Cette thèse est celle préconisée par le Synhorcat.
3^e interprétation : L'article 15 prévoit que "la majoration des heures supplémentaires est due sous la forme forfaitaire de 6 jours ouvrables supplémentaires" sans préciser que ces jours sont acquis à raison de 0,5 jour par mois travaillé. Donc, si on s'arrête à une interprétation stricte de cet article, on peut dire qu'il s'agit de 6 jours forfaitaires qui couvrent la période du 1^er janvier 2005 au 31 janvier 2007 (en effet, le dernier alinéa de cet article précise que les dispositions prévues au-dessus sont applicables pour la période du 1^er janvier 2005 au 31 janvier 2007). C'est la position retenue par l'Umih.
Plus que l'interprétation de la loi, c'est l'esprit de la loi qui est important, et cet article 15 avait pour but de maintenir la situation acquise en attendant la conclusion d'un nouvel accord.
À mon avis c'est la position du Synhorcat qui est la plus proche de l'esprit de la loi. En outre, reprendre des jours qui ont déjà été comptabilisés sur les bulletins de paie des salariés peut entraîner un mauvais climat social dans vos entreprises, sans parler des recours éventuels des salariés devant les tribunaux. zzz60o

Comment calculer le taux de majoration des heures supplémentaires

Avant l'avenant n° 2, pour calculer une majoration pour heures supplémentaires, il ne suffisait pas de prendre le taux horaire du salarié en le multipliant par le taux de majoration, mais il fallait recalculer le salaire horaire du salarié en y intégrant notamment les avantages en nature. D'après l'article du 1^er mars 2007, il ne faut pas tenir compte des avantages en nature pour ce calcul. Qui a raison ? (Odile sur le forum de L'Hôtellerie Restauration)

Effectivement, La Cour de cassation dans un arrêt du 23 mars 1989 a considéré que les avantages en nature nourriture devaient être pris en considération pour calculer la majoration de salaire due au titre des heures supplémentaires. C'est la raison pour laquelle dans l'article "application de l'accord du 13 juillet 2004, heures supplémentaires mode d'emploi" dans notre édition du 27 janvier 2005, dans le paragraphe 'sur quelle base calculer les majorations', nous faisions le calcul sur la base du taux horaire des avantages en nature nourriture.
Cependant cette décision ne peut être invoquée lorsque les règles de calcul sont prévues par les textes conventionnels.
En effet, en vertu de l'article L 212-5 du Code du travail, "les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire dont le taux est fixé par une convention ou un accord de branche étendu (…). Par contre, le Code du travail est muet sur l'assiette de calcul de la majoration des heures supplémentaires, laissant aux partenaires sociaux le soin de fixer les règles en la matière".
En vertu de l'accord du 5 février 2007, ce taux est de 10 % entre la 36^e et la 39^e heure hebdomadaire de travail, de 20 % entre la 40^e et la 43^e heure de travail et de 50 % au-delà.
Par la suite, ce texte ajoute, s'agissant des salariés rémunérés au pourcentage service, que "la rémunération du salarié payé au pourcentage service ainsi composée devra être au moins égale au salaire minimal de référence dû en application de la grille de salaires et en raison de la durée de travail effectuée, augmenté des majorations afférentes aux heures supplémentaires." Il est ainsi fait référence au salaire minimal de référence.
Or, la grille de salaires fixant ce salaire minimal de référence pour chaque niveau et chaque échelon précise que les salaires s'entendent "hors avantages en nature nourriture et logement".
Dès lors, il apparaît que les partenaires sociaux ont clairement énoncé le principe devant être retenu. La majoration des heures supplémentaires doit pour tout salarié, en raison de l'égalité de statut entre les salariés, qu'ils soient au fixe ou au pourcentage service, être calculée sur le salaire de base hors avantages en nature nourriture et logement. D'ailleurs, c'est la méthode de calcul préconisée par l'Umih et le Synhorcat, qui sont les deux principales organisations patronales signataires de cet accord. zzz60r

Rubrique animée par Pascale Carbillet.

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L'Hôtellerie Restauration n° 3022 Hebdo 29 Mars 2007 Copyright © - REPRODUCTION INTERDITE