Les primes sont obligatoires et présentent le caractère juridique d'un salaire soit quand elles sont prévues par l'accord collectif ou le contrat de travail, soit parce que leur versement résulte d'un usage d'entreprise. Aux termes de la jurisprudence, une prime est un usage d'entreprise si elle réunit les trois critères cumulatifs suivants : généralité, constance et fixité. Dans ce cas, la prime est obligatoire tant qu'elle n'a pas été dénoncée par l'employeur.
La jurisprudence a donné des exemples de ces trois critères :
- Critère de généralité : la gratification doit être attribuée à l'ensemble du personnel de l'entreprise ou à une catégorie du personnel déterminée (cadres, etc.).
- Critère de constance : la gratification doit avoir été versée plusieurs fois, généralement 3 fois. Ainsi, il a été jugé que le versement d'une gratification annuelle 2 années de suite ne suffit pas à établir le critère de constance (Cass. soc. 14 mars 1985).
- Critère de fixité : la gratification doit être fixée selon un mode de calcul prédéterminé ou selon un critère fixe et précis. Ainsi, il a été jugé qu?une prime versée régulièrement n?est pas un élément de salaire mais une libéralité lorsque son montant est fixé discrétionnairement par l'employeur et varie d'une année sur l'autre ou d'un salarié à l'autre sans que cette variation découle de l'application d'une règle préétablie ou d'un critère fixe et précis. Il faut donc, pour que ce critère existe, que le salarié puisse compter sur le versement d'une gratification d'un montant déterminé.
Les gratifications sont facultatives quand l'employeur peut décider en toute liberté de l'opportunité de leur versement ainsi que de leur montant. Elles constituent alors une libéralité et n'ont pas le caractère juridique d'un salaire.
Pour que la gratification ne soit pas obligatoire, il faut veiller à ne pas remplir les trois critères cumulatifs de fixité, de généralité et de constance. Dans ces conditions, l'employeur n'est pas obligé de verser la prime.