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	du 12 juin 2008	JURIDIQUE

PÉRIODE, DURÉE, DÉCOMPTE

TOUT SAVOIR POUR CALCULER LES CONGÉS PAYÉS

Le calcul des congés payés peut se révéler être un véritable casse-tête, surtout lorsque le salarié n'a pas travaillé pendant toute la période de référence. Sans parler des règles pour fixer les dates de départ, la durée des congés, la façon de les décompter, etc. Explications des droits et obligations de l'employeur et du salarié.

Tous les salariés ont droit à un congé annuel à partir du moment où ils ont effectué un mois de travail effectif chez un même employeur au cours de la période de référence, soit du 1^er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours. Pour avoir droit à des congés cette année, il faudra avoir au moins travaillé un mois entre le 1^er juin 2007 et le 31 mai 2008. Congés que le salarié pourra prendre pendant la période de prise de ces congés payés, fixée du 1^er mai 2008 au 30 avril 2009 pour cette année. Ce droit à congé annuel est calculé à raison de 2,5 jours ouvrables par mois de travail, sans que la durée totale du congé puisse être supérieure à 30 jours. Ainsi, la loi accorde un minimum de 2,5 jours ouvrables par mois de travail pour tout salarié ayant travaillé chez le même employeur pendant cette période de référence. Par jour ouvrable, il faut comprendre chaque jour de la semaine, du lundi au samedi, à l'exception du dimanche (ou du jour de repos hebdomadaire qui le remplace) et des jours fériés chômés (non travaillés). Mais les congés peuvent également être décomptés en jours ouvrés, c'est-à-dire en jours réellement travaillés. Ainsi, 30 jours ouvrables correspondent à 25 jours ouvrés.

Calcul en cas d'année incomplète
Si les règles sont relativement simples pour un salarié qui a travaillé pendant une année complète, il faut cependant utiliser le calcul par équivalence pour un salarié qui n'a pas été présent toute l'année (pour cause de maladie ou embauche en cours d'année, par exemple). Pour les salariés embauchés en cours d'année, le point de départ de la période de référence commence le 1^er jour de travail et se termine le 31 mai de l'année en cours, soit le 31 mai 2008. Exemple : un salarié embauché le 1^er janvier 2008 et qui souhaite partir en vacances en septembre 2008 n'aura droit qu'à 13 jours de congés payés (c'est-à-dire 5 mois x 2,5 jours, soit 12,5 arrondis à 13), et non pas à 20 jours (c'est-à-dire 8 mois x 2,5). Le décompte de ces congés payés s'arrête au 31 mai 2008. Les jours acquis à partir du mois de juin seront comptabilisés au titre des congés à prendre en 2009. En matière de congés payés, le mois de travail ne s'entend pas en mois civil, mais s'apprécie de date à date. Autrement dit, un salarié embauché le 15 novembre et quittant définitivement l'entreprise le 15 mai aura travaillé six mois. À raison de 2,5 jours de congé par mois de travail, il aura droit à 2,5 x 6 = 15 jours.
Par ailleurs, le code du travail établit une équivalence entre le mois et les périodes de 4 semaines entières ou pour chaque période de 24 jours ouvrables. Ce calcul par équivalence s'applique chaque fois que le salarié n'a pas travaillé pendant toute la période de référence (en cas d'embauche en cours d'année, de maladie, etc.) et que ce mode de calcul favorise le salarié. Pour calculer le droit à congé en cas d'absence, la méthode du code du travail est celle des jours ouvrables. La référence du temps de travail à prendre en compte est obligatoirement fixée sur 6 jours par semaine, et ce, quelle que soit la répartition du temps de travail (même un seul jour) dans la semaine. Avec ce système d'équivalence, il suffit donc d'avoir travaillé 12 périodes de 4 semaines, ou bien 12 périodes de 24 jours ouvrables pour bénéficier de l'intégralité du congé légal, soit 30 jours de congé ou 5 semaines. Alors qu'en réalité, l'année comporte 52 semaines, c'est-à-dire 13 x 4 semaines ou bien 13 x 24 jours ouvrables. Ainsi, un salarié malade sur la période de référence, moins de 24 jours, ne verra pas son droit à congés payés entamé. Si le salarié est absent une partie de l'année de référence, le mode de calcul est différent selon qu'il totalise des mois complets ou non, ou si le nombre de semaines ne tombe pas juste non plus :
• Il totalise des mois complets
Le salarié est entré dans l'entreprise en cours d'année, le 1^er septembre 2007. Au 1^er juin 2008, il comptabilise donc 9 mois pleins d'activité. Ce salarié aura donc droit à 9 x 2,5 jours = 22,5 (arrondis à 23).
• Le nombre de mois ne tombe pas juste :
Le salarié est entré dans l'entreprise le mardi 8 mars : le nombre de mois de travail qu'il a effectués ne tombe pas juste. On comptabilise donc ses semaines de travail, qui sont au nombre de 12, autant de fois 4 semaines donneront 2,5 jours. Ce salarié aura donc droit à 12 x 2,5 jours : 4 = 7,8 (arrondis à 8 jours).
• Le nombre de semaines lui-même ne tombe pas juste :
Le salarié est entré dans l'entreprise le lundi 18 octobre 2007. Il justifie donc de 32 semaines et de 6 jours de travail, soit un total de 198 jours ouvrables (32 semaines x 6 jours + 6 jours). Ce salarié aura droit à autant de 2,5 jours qu'il a de période de 24 jours, ce qui donne 198 : 24 = 8,25.
Il a donc travaillé 8 périodes complètes de 24 jours, ce qui lui permet d'obtenir 8 x 2,5 jours = 20 jours de congé.
Dans cet exemple, si l'on n'avait pris comme base de calcul que les mois complets travaillés, il n'aurait pas eu le bénéfice du mois d'octobre, car il était incomplet. Il ne lui restait donc que 7 mois pris en compte, ce qui ne lui donnait que 7 x 2,5 jours = 17,5 arrondis à 18, entraînant une différence de 2 jours.
Précision : dans ces 3 exemples, nous n'avons pas pris en compte les jours fériés que nous avons tous considérés comme des jours ouvrables.

Décompte en jours ouvrables
Le droit aux congés payés, ainsi que leur décompte, s'effectue en jours ouvrables. Sont considérés comme jours ouvrables tous les jours qui ne sont pas consacrés au repos hebdomadaire légal, soit reconnus fériés par la loi et habituellement chômés dans l'établissement.
Par jour ouvrable, il faut comprendre chaque jour de la semaine, du lundi au samedi inclus, sauf le dimanche (ou le jour de repos hebdomadaire qui le remplace dans la semaine) et les jours fériés chômés.
Peu importe que le salarié ait 2 jours de repos hebdomadaire dans la semaine ; on lui décompte 6 jours ouvrables de congés payés. Cette définition du jour ouvrable ne signifie pas forcément jour travaillé, ce qui oblige à compter au même titre que les autres jours de la semaine les samedis compris dans une période de congé, qu'ils soient ou non chômés dans l'entreprise.
Lorsque le 1^er jour de congé tombe un samedi, il n'a pas à être comptabilisé. Le point de départ du congé est toujours un jour ouvré (travaillé) dans l'entreprise.
En revanche, si le dernier jour de congé tombe un jour ouvrable, non travaillé dans l'entreprise, le congé n'est pas prolongé d'une journée (Cass. soc. du 7 avril 2004).
Ainsi, sauf si le 1^er jour de congé est un jour ouvrable non travaillé, tous les autres samedis ou lundis de congé comptent.
Exemple : une entreprise travaille sur la base de 5 jours par semaine avec 2 jours de repos, le samedi et le dimanche. Quand un salarié demande un jour de congé le vendredi, c'est 2 jours ouvrables de congés payés qui doivent être décomptés. En effet, dans ce cas, le samedi est pris en compte car il suit un jour de congé. Par contre, si un autre salarié veut prendre un week-end de 3 jours, mais avec le lundi, dans ce cas-là, il ne lui sera décompté qu'un jour ouvrable de congés payés, car le dimanche n'est pas un jour ouvrable.  

Plus simple de calculer en jours ouvrés
Si la loi prévoit le décompte des jours payés en jours ouvrables, la jurisprudence accorde la possibilité aux entreprises d'effectuer le décompte en jours ouvrés (Cass. soc. du 4 décembre 1990), c'est-à-dire en jours réellement travaillés. Dans ce cas, les rapports d'équivalence ne sont plus les mêmes, car on ne comptabilise que les jours réellement travaillés. On applique l'équivalence : 5 jours ouvrés = 6 jours ouvrables. Le congé légal de 30 jours ouvrables devient alors 25 jours ouvrés pour les entreprises travaillant 5 jours par semaine. Cette méthode de calcul a l'avantage d'éviter des différences de traitement entre les salariés selon qu'ils partent en congé par semaines groupées, fractionnent à l'extrême leurs périodes de repos ou, comme dans notre exemple, qu'ils prennent un jour avant ou après leur repos hebdomadaire.

Indemnité de congés payés
Pendant la période où le salarié est en congé, il doit percevoir son salaire comme s'il travaillait effectivement. Cette indemnité est donc calculée sur la base suivante :
• soit du 1/10^e de la rémunération perçue entre le 1^er juin de l'année précédente et le 31 mai de l'année en cours ;
• soit du salaire qu'il aurait gagné si, au lieu d'être en congé, il avait travaillé.
On retient le mode de calcul le plus favorable au salarié. La comparaison entre la règle du 1/10^e et l'indemnité calculée sur la base du maintien du salaire s'effectue dans le cadre de l'indemnité totale due pour 5 semaines de congé, et non à l'occasion de chaque fraction de congé si celui-ci est pris en plusieurs fois. Attention ! Cette indemnité calculée selon la règle du 1/10^e ne peut être inférieure au montant du salaire qu'aurait perçu le salarié si, au lieu d'être en congé, il avait continué de travailler.
Le plus souvent, c'est la règle du maintien du salaire qui s'applique dans la mesure où le salarié n'a connu aucune modification de son contrat de travail ou de son rythme de travail.
Exemple : si le salarié a bénéficié d'une augmentation de salaire avant les congés, ou bien s'il est passé du temps partiel au temps complet au cours de l'année, la règle du maintien du salaire sera la plus avantageuse. En revanche, la règle du 1/10^e est plus intéressante dans l'hypothèse où le salarié aura effectué des heures supplémentaires en cours d'année, ou s'il est passé d'un temps complet à un temps partiel.  

Déterminer la rémunération annuelle
Pour déterminer la rémunération annuelle servant de base à l'indemnité de congés payés, on retient donc le salaire brut avant la déduction des charges sociales et tous ses accessoires. Sont donc inclus :
• le salaire proprement dit, c'est-à-dire la rémunération de base et ses majorations pour heures supplémentaires ;
• l'indemnité de congés payés de l'année précédente ;
• les indemnités afférentes au repos compensateur obligatoire ;
• les avantages en nature ;
• les primes et indemnités ;
• les pourboires (pour le personnel rémunéré au pourcentage, l'indemnité de congé doit être calculée sur la base de la rémunération effectivement versée par l'employeur à son personnel).
Attention ! En aucun cas l'indemnité de congés payés ne peut être prélevée sur la masse des pourboires ou du pourcentage perçu pour le service.

L'employeur fixe l'ordre des départs...
C'est l'employeur, et lui seul, qui fixe pour chaque salarié les dates de départ en congé après avis - le cas échéant - des délégués du personnel. Cependant, en fixant les dates de départ, l'employeur doit respecter un certain nombre de règles, à savoir :
• prendre en compte la situation familiale du salarié ;
• prendre en compte les possibilités du conjoint, que celui-ci travaille dans le secteur privé ou public ;
• seuls les conjoints travaillant dans la même entreprise ont droit à un congé simultané.
En pratique, il s'agit d'une négociation entre le salarié et l'employeur. Mais il faut savoir que c'est toujours l'employeur qui a le dernier mot.

... dans le respect de certaines règles
Si l'employeur fixe l'ordre des départs, il est en outre tenu de respecter un minimum de règles quant à ces dates. La loi prévoit que la période de prise de congés payés s'étend du 1^er mai au 31 octobre. Pendant cette période légale de prise de congé, l'employeur doit donc accorder un congé minimum de 12 jours ouvrables et de 24 jours ouvrables maximum. Il est possible pour l'employeur de déroger à cette règle, mais à la condition d'avoir l'accord écrit du salarié. Nous conseillons donc aux employeurs qui ne peuvent donner ce minimum pendant les congés d'été de prévoir une clause sur le contrat de travail du salarié, qui précise l'allongement de la période légale des vacances à l'année entière. Faute de précisions sur le contrat, l'employeur doit alors proposer un avenant au contrat de travail que le salarié peut très bien refuser.
Le personnel doit être averti au minimum 2 mois à l'avance de la période retenue par l'employeur pour la prise du congé principal. Il en résulte que, pour la période légale des congés qui débute le 1^er mai 2008, l'employeur doit informer les salariés de son ouverture au plus tard le 1^er mars 2008.
Une fois que les dates de départ sont fixées, elles peuvent être modifiées de façon unilatérale dans le délai d'un mois avant la date prévue - sauf en cas de circonstances exceptionnelles. Ce principe vaut aussi bien pour l'employeur que pour les salariés, ainsi que pour le congé principal ou la 5^e semaine. 

Fractionnement du congé
Pendant cette période (entre le 1^er mai et le 31 octobre), l'employeur doit accorder à ses salariés un congé minimum de 12 jours ouvrables et de 24 jours ouvrables maximum. Ce qui signifie que la durée du congé prise en une seule fois ne peut être supérieure à 24 jours ouvrables, c'est-à-dire 4 semaines d'affilée, sauf pour les salariés justifiant de contraintes géographiques particulières comme les travailleurs français originaires des Dom-Tom ou les travailleurs étrangers qui peuvent prendre leurs 5 semaines d'affilée (article L.3141-17 du code du travail). Ce congé ne peut pas non plus être inférieur à 2 semaines consécutives.
En conséquence, il y a obligation de prendre la 5^e semaine à part et non accolée aux 4 précédentes. Par contre, cette 5^e semaine peut, elle, être fractionnée.  

Jours supplémentaires pour fractionnement
Ce fractionnement du congé principal de 24 jours ouvre droit pour le salarié à des congés supplémentaires lorsque la partie du congé ainsi fractionnée est prise en dehors de la période légale qui court du 1^er mai au 31 octobre. L'employé a droit à 2 jours si le congé d'hiver dure au moins 6 jours. Il a droit à 1 jour si le congé pris en dehors de la période légale comporte 3, 4 ou 5 jours. Ces jours supplémentaires sont dus dès qu'il y a fractionnement ; peu importe que celui-ci soit proposé par l'employeur ou demandé par le salarié (Cass. soc. du 19 juin 2002). En effet, dans la mesure où les dates de vacances sont approuvées par l'employeur, le ou les jours de vacances supplémentaires sont dus, peu importe qui est à l'initiative de la demande.
Sachant que cette disposition n'est pas d'ordre public, la seule façon de ne pas devoir des jours supplémentaires, c'est d'obtenir l'accord écrit du salarié, ou de le préciser dans le contrat de travail.
Pascale Carbillet zzz60o JS0607

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