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	du 28 juin 2007	COURRIER DES LECTEURS

Une de mes salariés, employée depuis juin 2004 pour une durée mensuelle de 138,67 heures (soit 32 heures par semaine), en qualité d'agent technique-plongeur, travaille hors de mon entreprise en temps que femme de ménage chez GDF (une activité donc différente de la restauration). Pourriez-vous cependant me préciser si elle a le droit d'aller travailler sans mon accord chez un confère de la restauration ? Quel recours puis-je avoir sachant que dans son contrat de travail (article 4), il est précisé que : "Madame… s'engage
- à consacrer professionnellement toute son activité et tous ses soins à la SA D.T., l'exercice de toute autre activité professionnelle, soit pour son compte, soit pour le compte d'un tiers, lui étant en conséquence interdite, sauf accord de notre part…
- à observer la plus entière discrétion sur tout ce qui concerne les activités tant de l'entreprise que celles de la clientèle. Toute infraction à la présente clause constitue une faute et justifie le congédiement sans préavis et éventuellement, des poursuites en réparation du préjudice causé." (D. T. par courriel)

Un employeur ne peut pas interdire à un salarié à temps partiel de travailler pour un autre employeur et ce même si le contrat de travail, comme dans votre cas, contient une clause d'exclusivité.
En effet, une clause d'exclusivité est une clause selon laquelle il est interdit au salarié d'exercer toute activité parallèle pour son compte ou pour celui d'un autre employeur tant que durera l'exécution du contrat de travail. Rédigée en termes généraux, une clause d'exclusivité vise aussi bien des activités concurrentielles que celles qui ne le sont pas.
Cependant, un arrêt de la Cour de cassation du 11 juillet 2000 a considéré qu'une telle clause était inopposable aux salariés à temps partiel, car "la clause d'un contrat de travail par laquelle un salarié s'engage à travailler pour un employeur à titre exclusif et à temps partiel ne peut lui être opposée et lui interdire de se consacrer à temps complet à son activité professionnelle. Une telle clause porte atteinte à la liberté de travail du salarié."
La Cour de cassation précise que, pour être valable, une clause d'exclusivité doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.
Ce qui n'est pas le cas pour un salarié à temps partiel. Votre salariée peut donc travailler chez un autre employeur, et vous ne pouvez pas le lui interdire, mais cet autre emploi ne doit pas lui faire dépasser les durées légales de travail, tant journalières qu'hebdomadaires. Ce cumul d'emplois ne doit donc pas dépasser 11 h 30 par jour, ni 46 h par semaine (moyenne sur 12 semaines), et 48 h pour une durée maximale hebdomadaire absolue. Il doit aussi lui permettre de respecter le repos hebdomadaire d'une journée, car le Code du travail interdit de travailler plus de 6 jours par semaine. zzz60c

Comment sont majorées les heures de nuit ?

Comment rémunérer un salarié qui travaille de 21 h à minuit, et ce, 5 soirs sur 7 ? Doit-on lui payer ses heures à un taux majoré ou le rémunérer normalement avec un repos supplémentaire pour compenser ? Ceci dans le secteur de la restauration, mais également dans les pubs, cafés ? (M. B. par courriel)

Dans la profession des CHR, le travail de nuit ne donne pas lieu à un paiement majoré des heures de nuit, mais donne droit à du repos supplémentaire.
La réglementation relative au travail de nuit qui définit le travailleur de nuit ainsi que les compensations auxquelles il a droit, est indiquée par l'article 12 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 à la convention collective des CHR du 30 avril 1997. Cet avenant s'applique notamment aux restaurants, aux cafés, aux pubs et aux hôtels.
L'article 12 rappelle que :
Est considéré comme travail de nuit, tout travail effectué entre 22 heures et 7 heures.
Est considéré comme travailleur de nuit celui qui accomplit pendant cette période, soit :
- au moins 2 fois par semaine, selon son horaire habituel, au moins 3 heures de son travail effectif quotidien ;
- au moins 280 heures de travail effectif dans la plage horaire de nuit pour les établissements permanents sur l'année civile ;
- sur une période d'un trimestre civil : 70 heures pour les établissements saisonniers ou les salariés saisonniers des établissements permanents.
Dans la mesure où ce salarié travaille régulièrement la nuit, c'est-à-dire plus de deux fois par semaine pendant la période de nuit de 22 h à 7 h, avec un minimum de 3 heures à chaque fois, il a donc le statut de travailleur de nuit. L'article 12-4 prévoit que les travailleurs de nuit occupés à temps plein et présents toute l'année au cours de cette période, bénéficient d'un repos compensateur forfaitisé et égal à 2 jours par an. Ce qui veut dire que le travail de nuit ne donne pas lieu à un paiement majoré de ces heures, mais donne droit à 2 jours de repos supplémentaires par an.

NB : Nous précisons à nos lecteurs que l'article 12 de l'avenant du 5 février 2007 reprend mot pour mot les dispositions prévues dans l'accord du 13 juillet 2004 qui a été annulé par le Conseil d'État, et par conséquent rien n'a été modifié quant à la définition du travailleur de nuit, ni quant aux contreparties qu'ils lui sont accordées. C'est le même régime qui continue à s'appliquer. zzz60t

La version officielle des 2 avenants à la convention collective du 5 février 2007

Responsable administratif et financier dans un hôtel, je recherche deux exemplaires officiels de l'avenant n° 2 à la convention collective des hôtels, cafés et restaurants rentrés en application au 1^er avril 2007. Peut-être en fournissez-vous ? Ou pouvez vous m'indiquer où je peux m'en procurer ? (G. D. par courriel)

Vous pouvez retrouver dans le Sujet Interactif de lhotellerie.fr tous les modèles de contrat de travail, ainsi que les deux avenants tels qu'ils ont été signé par les partenaires sociaux.
Mais si vous désirez un exemplaire officiel, sachez que les textes de ces deux avenants ont été publiés au Bulletin officiel du ministère, fascicule conventions collectives N° 2007/10, disponible à la Direction des Journaux officiels, 26 rue Desaix, 75727 Paris Cedex 15, au prix de 7,80 E.
Pour chaque convention collective, les modifications intervenues depuis la dernière édition sont consultables sur le site journal-officiel.gouv.fr rubrique 'catalogue', 'actualisation des ouvrages', à partir du numéro de la brochure ou du code IDCC.
Je vous rappelle que pour la convention collective des CHR du 30 avril 1997, le code IDCC (identifiant de la convention collective) est 1979 et le numéro de brochure au
Journal officiel est n° 3992.
Pour en savoir plus : Service de renseignements des Journaux officiels par téléphone : 01 40 58 79 79, du lundi au vendredi de 8 h 30 à 18 h, ou par courriel : info@journal-officiel.gouv.fr zzz58

Entraide familiale pour aider son enfant qui reprend un restaurant

J'aimerais savoir si une mère a le droit d'aider bénévolement son enfant qui vient d'ouvrir un restaurant ? (F. M. par courriel)

Tout va dépendre de la nature de cette aide. Soit vous venez donner un coup de main de façon occasionnelle et surtout sans aucune régularité, et cela peut être considéré comme une entraide familiale. Dans ce cas, votre fils n'a pas besoin de vous déclarer. Soit vous l'aidez régulièrement, il faudra alors que vous fils vous déclare et vous verse un salaire, faute de quoi il est passible de travail dissimulé.
Dans une circulaire du 24 juillet 2003, l'Acoss et la Cnam apportent un certain nombre de précisions sur la différence entre l'entraide familiale et le contrat de travail, constatant que la présence d'un lien de parenté rend parfois difficile l'établissement d'une distinction entre les obligations résultant de l'entraide familiale et celles découlant d'un contrat de travail écrit ou verbal.
Les deux organismes insistent sur le fait que la présomption d'entraide familiale n'est qu'une présomption simple, ce qui permet dans certains cas d'admettre l'existence d'une relation employeur/employé, malgré l'appartenance à une même famille. Autrement dit, le lien de parenté n'exclut pas nécessairement le lien de subordination.
L'entraide familiale se caractérise par :
• une aide ou une assistance apportée à une personne proche de manière occasionnelle et spontanée ;
• l'absence de toute rémunération et de toute contrainte.

Le caractère occasionnel de l'aide peut constituer un critère pertinent pour distinguer l'entraide du contrat de travail, qui exige une prestation de travail durable.
Son caractère spontané constitue également un critère pertinent ; le contrat de travail suppose quant à lui qu'une organisation minimum soit mise en place.
Enfin, l'entraide suppose une indépendance que ne permet pas le contrat de travail. Elle peut se déduire de l'absence de rapport hiérarchique entre le prestataire et le bénéficiaire.
Ainsi, si les relations affectives peuvent faire présumer l'entraide familiale, elles ne sauraient constituer un élément rédhibitoire du salariat dès lors que les critères de celui-ci réunissent prestation de travail, lien de subordination et rémunération.
(Lettre circulaire n° 2003-121 du 24 juillet 2003) zzz60r

Rubrique animée par Pascale Carbillet.

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L'Hôtellerie Restauration n° 3035 Hebdo 28 Juin 2007 Copyright © - REPRODUCTION INTERDITE