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du 22 decembre 2005
COURRIER DES LECTEURS

Les conséquences de l'absence d'un écrit pour le  renouvellement d'une période d'essai

Nous avons embauché une serveuse avec une période d'essai d'un mois que nous avons renouvelée. Pendant cette deuxième période cette salariée a souvent été absente, et nous avons donc décidé de mettre fin à sa période d'essai. Seulement cette dernière conteste le principe du renouvellement alors que nous le lui avions clairement précisé par téléphone et qu'elle l'avait accepté. Pouvons-nous utiliser le témoignage des autres salariés présents à ce moment-là ? Quels sont les risques pour nous dans la mesure où elle nous menace de nous attaquer devant le conseil des prud'hommes ?    (D. M. par courriel)

Vous n'avez absolument pas respecté la procédure pour renouveler la période d'essai. En effet, l'article 13 de la convention collective des CHR du 30 avril 1997 rappelle bien les règles à respecter en matière de période d'essai. Cet article prévoit que la période d'essai des salariés au niveau employé peut être d'un mois, renouvelée une fois. Mais cet article vous rappelle qu'en cas de renouvellement de cette période d'essai, un accord écrit doit être établi entre les deux parties.
Ce qui veut dire que vous devez absolument obtenir la signature de votre salariée pour que le renouvellement soit valable. Formalité que vous n'avez pas accomplie. Vous voulez maintenant remplacer l'omission de cette formalité par le témoignage de vos salariés, mais cela ne sera pas suffisant. En l'absence de signature de votre salariée, le renouvellement n'est pas valable, car vous n'avez pas obtenu son accord pour celui-ci. En ne mettant pas fin aussitôt à cette première période d'essai, vous avez donc laissé votre salariée commencer une relation à durée indéterminée. Par conséquent, la seule façon ensuite de se séparer de cette salariée était de la licencier (pour absence non justifiée dans votre cas) en respectant la procédure de licenciement. Absence de procédure qui permet à cette salariée de demander des dommages-intérêts devant le conseil des prud'hommes. Comme vous n'avez pas respecté les obligations relatives à la procédure de licenciement et notamment en ce qui concerne l'entretien préalable et à la notification du licenciement, il s'agit d'un licenciement irrégulier. Vous risquez à ce titre d'être condamné à payer une indemnité à votre salariée qui ne peut être supérieure à 1 mois de salaire.Comme vous n'avez pas non plus envoyé de lettre de licenciement avec un motif valable (et pour cause !), il s'agit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dans votre cas, votre salariée ayant moins de 2 ans d'ancienneté, le montant des dommages-intérêts auxquels elle peut prétendre, est calculé en fonction du préjudice subi. Pour évaluer ce préjudice, les juges vont tenir compte de différents critères comme l'âge du salarié, son ancienneté, la durée du chômage, ses difficultés financières… Vous pouvez malgré tout demander à vos salariés de faire des témoignages en bonne et due forme afin de montrer votre bonne foi dans cette affaire aux juges. Ceci afin qu'ils ne soient pas trop sévères pour la fixation des dommages-intérêts. zzz60

MÉMO

Comment faire travailler et payer le dimanche 25 décembre

Noël est un jour férié ordinaire. Ce qui veut dire que le Code du travail ne prévoit rien pour ce jour, qui non seulement peut être travaillé et ce,
sans aucune majoration de salaire. Les repos ou majorations de salaire pour les jours fériés ordinaires sont prévus par les conventions collectives, usages, contrats de travail…

La convention collective des CHR du 30 avril 1997 a instauré le principe de 3 jours fériés en plus du 1er mai. Mais tous les salariés des CHR ne bénéficient pas automatiquement de ces jours fériés supplémentaires. En effet, dans les établissements permanents, ne peuvent prétendre à ces 3 jours supplémentaires que les salariés qui ont 1 an d'ancienneté dans l'entreprise. Quant aux travailleurs saisonniers, ils doivent eux aussi remplir des conditions d'ancienneté, qui s'apprécient différemment, et le nombre de jours fériés ordinaires auxquels ils ont droit va dépendre de la durée d'ouverture de l'établissement.

Pour pouvoir bénéficier de jours fériés supplémentaires, les salariés saisonniers doivent avoir effectué 2 saisons consécutives chez un même employeur. Si l'établissement saisonnier est ouvert moins de 4 mois, le salarié n'a droit qu'à 1 jour férié ordinaire (en plus du 1er mai) ; si la période d'ouverture est comprise entre 4 et 9 mois, il a droit à 2 jours fériés en plus du 1er mai. Nous rappelons à nos lecteurs que les principes institués par la convention collective des CHR constituent des minima. Il est évident que si les salariés bénéficiaient déjà des 10 jours fériés ordinaires avant la mise en place de la convention collective, cela constitue des avantages acquis qu'ils doivent conserver. C'est l'employeur qui choisit les 3 jours fériés qu'il va accorder parmi les 10 prévus par le Code du travail (1er janvier, lundi de Pâques, 8 mai, Ascension, lundi de Pentecôte, 14 juillet, 15 août, 1er novembre, 11 novembre, Noël). La convention accordant une grande liberté à l'employeur quant à la mise
en place des jours fériés, cette liberté ne doit pas conduire à la suppression de ces jours. La convention prévoit en outre que c'est seulement dans l'hypothèse où l'activité de l'établissement nécessiterait la présence des salariés pendant les jours fériés retenus que le salarié devra bénéficier d'une journée de récupération en compensation.

Nous rappelons à nos lecteurs que l'avenant n° 1 du 13 juillet 2004 prévoit deux jours fériés supplémentaires en plus de ces 3 jours fériés, mais ils ne seront accordés qu'à partir du 1er juillet 2006 pour le premier et du 1er juillet 2007 pour le suivant en sachant aussi que les entreprises à 37 heures bénéficient d'un délai supplémentaire d'un an pour les mettre en application. zzz60o

La mise à pied à titre conservatoire

Nous avons fréquemment des problèmes avec un salarié à qui nous envoyons régulièrement des avertissements en raison de son comportement. Mais hier, il a franchi une étape intolérable dans la mesure où nous l'avions convoqué avec son supérieur hiérarchique, et qu'il a insulté ce dernier et l'a menacé de représailles. Ne pouvant plus le garder dans notre entreprise, quelle peut être la solution dans la mesure où nous devons respecter les délais pour le licencier ? (A C. de Tours)

Votre salarié a commis une faute grave et vous voulez vous en séparer le plus rapidement possible, en sachant que vous devez respecter les délais de la procédure de licenciement. La solution : la mise à pied à titre conservatoire. Cette mise à pied n'est pas une sanction
mais une mesure provisoire dans le cadre d'une procédure disciplinaire. Elle permet à l'employeur d'écarter le salarié de l'entreprise pendant la durée de la procédure et jusqu'au prononcé de la sanction. Cette mise à pied peut être formulée immédiatement et elle ne nécessite pas de formalisme. Vous pouvez donc avertir verbalement votre salarié, sans avoir besoin de procéder à un entretien préalable (contrairement à la mise à pied disciplinaire qui, elle, est une sanction et nécessite le respect de la procédure). Mais vous confirmerez aussitôt par écrit cette mise à pied à titre conservatoire. En pratique, l'employeur va convoquer le salarié à l'entretien préalable de licenciement et, à cette occasion, l'informer de sa mise à pied. Pendant la durée de celle-ci, le salarié n'est pas payé. Cette convocation écrite peut être adressée soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit remise en main propre au salarié contre décharge. Nous vous proposons un modèle de mise à pied à titre conservatoire.

Convocation à l'entretien préalable avec mise à pied à titre conservatoire

M… Le…

Nous sommes amenés à envisager de vous licencier.

Nous vous demandons de bien vouloir vous présenter à… le… à… heures, afin de vous indiquer les motifs de la décision envisagée et de recueillir vos explications.

Nous vous rappelons que, lors de cet entretien, vous pouvez vous faire assister par une personne extérieure figurant sur la liste établie par le préfet. Vous pouvez vous procurer cette liste auprès des services de la mairie de (adresse de la mairie) ou de l'inspection du travail (adresse de l'inspection dont dépend l'entreprise).*

Compte tenu de la gravité des faits constatés, nous vous notifions par la présente votre mise à pied à titre conservatoire avec effet à compter du… dans l'attente de l'issue de la procédure en cours.

Veuillez agréer, Monsieur…

(*) S'il existe des représentants du personnel dans votre entreprise, vous devez écrire à la place : "par une personne de votre choix appartenant au personnel de l'entreprise".

Une fois ce courrier envoyé, vous n'avez plus qu'à respecter la procédure normale de licenciement pour faute. zzz60

Rubrique animée par Pascale Carbillet.

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