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1. La rupture doit déjà avoir eu lieu
En premier lieu, pour qu'une transaction puisse intervenir entre un employeur et un salarié afin de régler les conséquences de la rupture du contrat de travail, il faut impérativement que cette rupture soit déjà intervenue. Autrement dit, l'employeur qui envisageait le licenciement du salarié, pour insuffisance professionnelle ou perte de confiance dans notre exemple, devra avoir engagé la procédure de licenciement et notifié au salarié son licenciement pour que des discussions s'ouvrent.
A cet égard, il importe de rappeler que le licenciement devra avoir été notifié au salarié dans les formes prévues à l'article L.122.14.1 du Code du travail, c'est-à-dire, par lettre recommandée avec accusé de réception. Pour la Cour de cassation, seule cette notification du licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception lui donne un caractère définitif, et permet d'établir avec certitude l'antériorité de la rupture du contrat de travail par rapport à la transaction. A défaut, la transaction sera jugée nulle (Cass. Soc. 25/04/2001 par exemple).  

2. Des concessions réciproques
Une deuxième condition est essentielle pour la validité de la transaction : les concessions réciproques faites par les parties. Autrement dit, la transaction suppose que l'employeur et le salarié aient chacun abandonné leur position initiale pour trouver une solution amiable au litige les opposant. Dans le cas présent, l'employeur qui aura procédé au licenciement pour insuffisance professionnelle acceptera, en plus de la reconnaissance du préavis et de l'indemnité de licenciement (si le salarié a plus de 2 ans d'ancienneté), de verser des dommages et intérêts.
Quant au salarié, il acceptera que ces dommages et intérêts soient inférieurs à ceux préalablement revendiqués.
Attention ! En cas de contestation de la transaction par le salarié, le conseil de prud'hommes devra apprécier la réalité des concessions réciproques au regard du licenciement prononcé. Plus précisément, le juge doit vérifier l'existence d'un motif de licenciement et non sa réalité et son sérieux, ainsi que la qualification donnée par l'employeur à ce licenciement.
Autrement dit, l'employeur aura tout intérêt à respecter scrupuleusement, au préalable, la procédure de licenciement, et notifier celui-ci par une lettre recommandée motivée.
Dans une affaire jugée par la Cour de cassation le 27 mars 1996, une salariée avait contesté le protocole transactionnel signé avec son employeur. Elle avait sollicité le versement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, arguant que sa lettre de licenciement ne faisait état d'aucun motif. La Cour de cassation avait pu constater que l'employeur n'avait pas, en l'absence de versement d'une indemnité au moins égale au préavis, d'une indemnité de licenciement et à des dommages et intérêts au moins égaux à ceux auxquels la salariée pouvait prétendre, fait de concessions réciproques justifiant la régularité du protocole.
Attention ! Le contrôle des juges n'est cependant pas sans limites. Il ne s'étend pas au bien-fondé du motif invoqué à l'appui du licenciement. Autrement dit, lorsqu'un salarié est licencié, le juge doit se contenter de vérifier si les faits invoqués par l'employeur lors du licenciement pouvaient justifier la rupture. Il n'a pas à en vérifier la réalité et la gravité (Cass. Soc. du 20/05/1997).

3. Conditions de forme
Pour le reste, la transaction devra bien évidemment remplir des conditions de forme. Pour ce faire, la transaction doit donc rappeler le litige existant entre les parties et préalable à l'issue transactionnelle. En effet, la transaction a vocation à clore (ou à prévenir) un litige né de la rupture du contrat de travail. Elle devra décrire le licenciement notifié par l'employeur : motivation et nature du licenciement, procédure respectée (en citant les différents courriers adressés), les droits immédiatement reconnus au salarié avant même la signature du protocole transactionnel. Elle fera également mention de la contestation du salarié et de ses prétentions.

Il a été rappelé ce qui suit :

La société ........... a embauché M. ............ le ........... en qualité de .......... le .........

La société ........... reprochant à M. ............ de ......., elle a convoqué le salarié à un entretien préalable par lettre recommandée avec AR en date du .......... 

L'entretien préalable a eu lieu le .......... en présence de ..........

Par suite, la société ............ a, par LR avec AR en date du ............, notifié à M. .......... son licenciement au motif .........

A la suite de ce licenciement, la société .......... a remis à M. .............. un chèque correspondant au solde de ses salaires et congés payés pour un montant de ......... e bruts, ainsi que (le cas échéant) l'indemnité légale de licenciement lui revenant pour un montant de ........ e, un certificat de travail, une attestation pour l'Assedic, un bulletin de paie correspondant.

Par suite, M. .......... a, par courrier recommandé en date du ......., contesté le bien-fondé du licenciement dont il a fait l'objet. Par ce même courrier, le salarié a demandé que lui soient versés des dommages et intérêts pour un montant de......... e.

Après que la société ......., représentée par ........., agissant en qualité de ....., et M. ....... aient chacun exposé leur point de vue concernant le motif du litige qui les oppose, et au prix de concessions réciproques, il a été convenu entre les parties de régler à l'amiable leur différend.

Article 2 :
M. ........ reconnaît avoir reçu la somme de ........ e à titre d'indemnité transactionnelle forfaitaire, globale et définitive, à titre de dommages et intérêts du fait de la rupture ainsi intervenue, notamment de son préjudice moral.  

Article 3 :
M. ......... se désiste formellement de toutes actions ou instances présentes ou futures à l'encontre de la société ........ n'ayant plus aucun droit à faire valoir.

Article 4 :
Sans valoir reconnaissance par chacune des parties du bien-fondé des prétentions de l'autre, cet accord règle entre elles définitivement et sans réserve tout litige né ou à naître relatif à l'exécution et à la rupture du contrat de travail qui liait M. .......... à la société....... et emporte renonciation à tous droits, actions, instances et prétentions présents ou futurs.

Article 5 :
Le présent accord constitue une transaction globale, forfaitaire et définitive dans les termes des articles 2044 et suivants du Code civil, et notamment, de l'article 2052 du Code civil, étant précisé que les parties conviennent de garder confidentiels les termes de ce protocole.

Fait en double exemplaire dont un remis à M. .........

Fait à ......., le .............

M. .........                                                                                     M. .......... Société......

Signature des 2 parties précédée de la mention "lu et approuvé, bon pour transaction forfaitaire globale et définitive".