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Actualités

Actualité juridique

Du côté des prud'hommes

Le personnel est payé avec les pourboires laissés par la clientèle

Voituriers, vestiaires, téléphonistes ou plus simplement employés de lavabos, dames pipi, autant de salariés dont la rémunération se compose très souvent des seuls pourboires laissés par la clientèle. Une pratique admise de tous les professionnels des CHR, mais qui n'est pas sans susciter quelques litiges.
Ce fut le cas récemment devant le cConseil de prud'hommes de Paris dans une affaire opposant un célèbre établissement parisien à une employée téléphoniste. L'occasion pour nous de faire le point sur ce mode de rémunération.

Afin d'être agréable à sa clientèle, l'établissement en cause fait tout pour soigner le service. Il occupe même depuis des années plusieurs téléphonistes. La dernière vient justement d'être recrutée quelques mois plus tôt. Comme ses collègues, elle est chargée de la surveillance et de l'entretien des toilettes ainsi que de la cabine téléphonique. Elle vend également des cigarettes et accessoirement des cartes postales.
Tout se passe plutôt bien jusqu'au jour où la salariée cesse subitement de se présenter à son poste de travail. Elle envoie un premier arrêt de travail de son médecin puis des prolongations. Enfin, un jour, plus rien. Jusqu'à ce que la direction reçoive une convocation devant le conseil de prud'hommes. La salariée réclame à son employeur plus de 100 000 F ! Il est vrai que ses demandes sont nombreuses.

La salariée conteste les prélèvements faits par l'employeur
Tout d'abord, elle sollicite un rappel de salaire et le remboursement des sommes versées par ses soins à l'employeur. La salariée explique qu'elle n'a jamais reçu la moindre rémunération de la part de la société depuis son embauche quelque 8 mois auparavant. Or, son contrat de travail prévoit un taux horaire de rémunération. Pire encore, son employeur l'obligeait à la fin de chaque mois à lui remettre des sommes. Elle ignorait la raison de ces prélèvements mais en tout état de cause elle sait que toute sanction pécuniaire est formellement interdite par le Code du travail. La salariée demande ainsi le paiement de son salaire sur toute sa période d'emploi et le remboursement des sommes prélevées par l'employeur. Enfin, la salariée demande au Conseil de prud'hommes de constater la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur. Ne recevant pas de salaire de celui-ci et se devant même de lui verser des sommes, c'est logiquement qu'elle a cessé de se présenter à son poste de travail. Elle demande maintenant que la rupture de son contrat de travail soit constatée par voie judiciaire et que la société soit condamnée à en supporter les conséquences financières. Elle sollicite, à ce titre, le paiement de son préavis ainsi que des dommages et intérêts qu'elle chiffre à hauteur de 6 mois de salaire brut.
En défense, la société réagit à ce qu'elle qualifie d'énorme méprise de la salariée et/ou de son avocat. Elle s'efforce de rétablir aux faits leurs vérités. La salariée a été embauchée en qualité de téléphoniste, qualification préférée dans la pratique à celle plutôt péjorative de dame pipi. En cette qualité et selon une pratique d'usage dans les hôtels, cafés, restaurants, elle était rémunérée exclusivement par les pourboires versés directement entre ses mains par la clientèle. Ces pourboires constituaient sa seule et unique rémunération. Une rémunération brute au demeurant. Ignorant le montant des pourboires qu'elle percevait, la société s'acquittait des cotisations sociales et patronales sur une assiette forfaitaire à hauteur du SMIC hôtelier.
Après une période d'absence pour raison médicale, la salariée a cessé de se présenter à son poste de travail sans fournir le moindre justificatif. Elle s'est contentée d'indiquer à l'occasion de sa saisine du Conseil de prud'hommes qu'elle considérait son contrat de travail rompu du seul fait de l'employeur pour « manquement à ses obligations contractuelles ». Bien évidemment la société a refusé d'assumer la rupture du contrat de travail ainsi présentée par la salariée. Elle lui a adressé deux courriers la mettant en demeure de reprendre son poste de travail. Dans le dernier courrier, elle prenait même soin d'expliquer à la salariée qu'il n'y avait eu de sa part aucun manquement à ses obligations. La salariée refusait de reprendre son poste. Elle ne justifiait pas davantage de son absence. Dans ces conditions, la société l'avait convoquée à un entretien préalable par lettre recommandée avec accusé de réception. La salariée n'avait pas daigné s'y présenter. Quelques jours plus tard, la société lui notifiait son licenciement pour faute grave au motif d'une absence injustifiée et non autorisée à son poste de travail.

Déclaration forfaitaire des salariés exclusivement rémunérés aux pourboires
remis par les clients

Lorsque l'employeur ignore le montant des pourboires reçus directement par le salarié entre ses mains, les cotisations patronales et salariales sont calculées sur une assiette forfaitaire.
Cette assiette forfaitaire varie selon la qualification du salarié :
- 1er niveau le SMIC pour les employés de la première catégorie : employés de lavabos et des vestiaires, sommeliers, verseurs, commis débarrasseurs, ....de bars, hommes et femmes toutes mains.

- 2e niveau 3/4 du plafond de la sécurité sociale pour les personnes de deuxième catégorie : grooms, chasseurs, portiers,
filles de salle, garçons de restaurant, de comptoir, de café, limonadiers, sommeliers
de salle, chefs de rang.

- 3e niveau au plafond mensuel de la sécurité sociale pour le personnel de troisième catégorie : chefs sommeliers, maîtres d'hôtel, 1er maître d'hôtel, trancheurs, barmans, chefs barmans, chefs de rang et garçons de restaurants
4 étoiles et 4 étoiles luxe.

Ces assiettes forfaitaires incluent les avantages en nature. Les montants s'entendent pour un mois de travail complet.
Ces assiettes forfaitaires ont été définies par l'arrêté du 14 janvier 1975 (article 2), modifié par l'arrêté du 10 février 1977 (article 2).
Il est à noter que le 6 octobre dernier, Martine Aubry répondant à Bernard Roman devant l'Assemblée nationale annonçait un projet d'adaptation de ces textes à la convention collective des CHR.

Son salaire était au service forfaitaire
Après avoir ainsi rappelé les faits, la société s'applique à démontrer l'absence de fondement de la demande de la salariée. Elle commence par contester le rappel de salaire sollicité par la salariée. Certes, elle reconnaît immédiatement que la salariée n'a jamais directement perçu le moindre salaire de sa part et notamment les sommes portées en brut sur les bulletins de paie. Mais pour cause, la salariée a été rémunérée exclusivement par les pourboires versés entre ses mains par la clientèle de l'établissement. Le contrat de travail signé par la salariée indiquait justement que sa rémunération était au « service forfaitaire sur la base du SMIC hôtelier, indemnité de nourriture en sus ». Le mot service signifie que la salariée était exclusivement rémunérée par les pourboires remis dans sa soucoupe par les utilisateurs des toilettes ou du téléphone. La salariée n'avait pu que signer ce contrat de travail en connaissance de cause. Au surplus, ce principe lui avait été clairement expliqué lors de son embauche. La société prend d'ailleurs soin de produire à la barre le témoignage de deux autres téléphonistes reconnaissant qu'il leur avait été expliqué également lors de leur embauche qu'elles étaient payées aux pourboires et aux pourboires exclusivement. Bien évidemment, la direction en ignorait leur montant. Or, il fallait établir des bulletins de paie et surtout s'acquitter des charges sociales. Aussi, ces pourboires devaient-ils être évalués et déclarés de façon forfaitaire. Sur la base des arrêtés des 14 janvier 1975 et 10 février 1976, la société les avait estimés à hauteur du SMIC. Ce montant avait été porté sur les bulletins de paie de la salariée, il avait servi de base de calcul des cotisations sociales. D'autre part, si la salariée considère aujourd'hui que ses pourboires n'atteignaient pas, à la fin du mois, le montant auxquels ils étaient évalués, il lui appartient et à elle seule d'en apporter la preuve. La société produit, à l'appui de ses propos, une jurisprudence fournie. Elle cite notamment un arrêt de la Cour de cassation en date du 29 janvier 1962. Dans cette affaire, une salariée réclamait un rappel de salaire. Elle soutenait que les pourboires perçus directement auprès des clients étaient inférieurs au montant déclaré par l'employeur. La Cour de cassation rejette la demande de la salariée au motif « qu'elle n'établissait pas avoir eu une rémunération inférieure au salaire minimum interprofessionnel garanti » (cass. soc 29.11.1962 - bull cass 62 IV 864).
Dans notre affaire, la société indique que la salariée n'apporte pas non plus une telle preuve. Et pour cause, ajoute la société, les pourboires étaient largement supérieurs au SMIC hôtelier. Une téléphoniste témoigne même qu'elle procède pour sa part de façon régulière à des échanges de monnaie auprès de la caissière de l'établissement pour un montant journalier variant entre 500 et 800 F. Et la caissière de le confirmer par écrit. Il est vrai que la clientèle étrangère et notamment anglo-saxonne n'est pas radine sur les tips (pourboires dans la langue de Shakespeare).

Les prélèvements constituent ses cotisations sociales
Cette société tient également à s'expliquer sur les soi-disant sommes que lui aurait versées la salariée. En effet, les pourboires reçus par la salariée constituaient sa rémunération brute. Or, sur ce salaire devaient être calculées les charges sociales patronales et les charges sociales salariales. La salariée qui percevait chaque jour son salaire brut remettait donc à la fin de chaque mois, entre les mains de son employeur, le montant de ses cotisations salariales. Il ne s'agissait pas du tout de sanctions pécuniaires !
Enfin et pour conclure, la société se doit évidemment de s'expliquer sur le licenciement pour faute grave auquel elle a été contrainte de procéder. Elle indique simplement que la salariée a cessé de se présenter à son poste de travail à la suite de son arrêt de travail. Elle n'a plus fourni le moindre justificatif à son absence. Elle ne peut pas davantage invoquer un manquement de l'entreprise puisque cette entreprise ne lui doit aucun salaire. La société ajoute que la salariée ne peut même pas prétendre à un défaut d'information de l'employeur. Elle a été informée de son mode de rémunération lors de son embauche. Elle a encore été informée du caractère régulier de son mode de rémunération lors de l'audience de conciliation préalable. La société a même confirmé ses propos par courrier recommandé. Si la salariée n'a pas daigné reprendre ses fonctions, il appartenait à la société d'en tirer les conséquences et de procéder à son licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité.
Après avoir entendu les plaidoiries des deux parties, le Conseil de prud'hommes se met en délibéré. Quelques semaines plus tard, il rend son jugement, un jugement particulièrement attendu par les professionnels de notre branche d'activité. La salariée est déboutée de l'intégralité de ses demandes.

Pourboires : le contrat de travail

A l'occasion de l'embauche d'un salarié exclusivement rémunéré aux pourboires remis entre ses mains par les clients, il est hautement recommandé de rédiger un contrat de travail écrit décrivant ce mode de rémunération.
Le contrat de travail pourra être libellé en ces termes :

Votre rémunération se composera exclusivement des pourboires directement perçus par vos soins auprès de la clientèle.
Vous bénéficierez des avantages en nature nourriture.
La société n'ayant pas connaissance du montant des pourboires perçus, vous serez déclaré à hauteur de (1)............avantages en nature compris, soit............F, pour...........heures.
Le dernier jour du mois, vous serez redevable à votre société du montant des cotisations salariales assises sur la base de l'assiette ci-dessus définie et ce, conformément aux dispositions de l'article L 241-7 du Code de la Sécurité sociale.

Il est rappelé que la rédaction d'un contrat de travail est obligatoire depuis le 8 décembre 1997, date d'application de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.

(1) Indiquez ici le montant auquel le salarié doit être déclaré en fonction de sa qualification, conformément aux dispositions des arrêtés des 14 janvier 1975 et 10 février 1976.

Le conseil admet le principe du salaire au pourboire
Deux enseignements essentiels peuvent être tirés de cette affaire. Tout d'abord, le Conseil de prud'hommes confirme la légalité d'une rémunération du personnel exclusivement aux pourboires. Attention cependant, pour confirmer cette pratique très fréquente dans notre branche d'activité, le Conseil de prud'hommes prend soin de faire référence au contrat de travail signé par la salariée et décrivant ce mode de rémunération. Il rappelle notamment que la salariée était « exclusivement rémunérée par les pourboires des clients conformément à ce qui est mentionné dans son contrat de travail ». Il est permis de penser que l'employeur aurait rencontré plus de difficultés en l'absence de contrat écrit.
D'autre part et autre enseignement à retenir, le Conseil de prud'hommes se prononce sur la charge de la preuve concernant le respect du minimum garanti. En effet et comme l'indiquait la société, la jurisprudence considérait auparavant qu'il appartenait au salarié et à lui seul d'apporter la preuve que les pourboires remis par les clients ne permettaient pas d'atteindre le minimum garanti. Le Conseil de prud'hommes vient nuancer ici ce principe. Certes, il constate que la salariée « n'apporte pas d'éléments susceptibles d'établir que le montant des pourboires était inférieur au SMIC ». Mais il ajoute que la société « produit diverses attestations témoignant que la salariée recevait des pourboires supérieurs au montant forfaitaire déclaré ». Si le Conseil de prud'hommes ne remet pas directement en cause le principe, il se prononce quand même en partageant la charge de la preuve entre l'employeur et le salarié. Peut-être l'employeur aurait-il eu plus de difficultés pour obtenir gain de cause en l'absence de témoignages probants ?
En conclusion, il est formellement conseillé à tous ceux qui veulent continuer de pratiquer la rémunération aux pourboires de rédiger un contrat de travail décrivant ce mode de rémunération et informant les parties des conséquences d'une insuffisance de pourboires. Cela est important si l'on veut que se perpétue ce type de salaire qui, il est vrai, continue de satisfaire le pus grand nombre.
Franck Trouet SNRLH

Pourboires et charges sociales

Lorsque le salarié reçoit chaque jour son salaire brut, qu'il s'agisse des pourboires constituant sa seule rémunération ou même du traditionnel pourcentage service, le salarié se doit de payer à son employeur ses charges salariales.
L'article L.231-7 du Code de la Sécurité sociale rappelle ce principe : « l'assuré (le salarié) est tenu de verser entre les mains de l'employeur sa contribution sur les sommes perçues par lui directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboires. Le non-versement de cette contribution est une cause de résiliation du contrat de travail .»
Il s'agit d'une règle parfois oubliée. L'employeur est en effet en droit d'exiger du salarié qu'il paie ses charges salariales, et à défaut, d'en tirer les conséquences en prononçant la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs du salarié.

 

Réponse ministérielle

M. Bernard Roman expose à Mme le ministre de l'emploi et de la Solidarité que, pour l'application de l'assiette forfaitaire servant de base de calcul des cotisations sociales, les salariés des hôtels, cafés et restaurants sont répartis selon leur qualification en trois classes. La première catégorie vise en particulier les hommes et les femmes toutes mains, dans les établissements n'occupant pas plus de deux salariés. Il lui demande de bien vouloir préciser la nature des travaux relevant normalement de cet emploi et de lui préciser s'il inclut ou exclut les contacts (habituels) avec la clientèle et l'encaissement des notes relatives aux prestations servies.Réponse
L'article 1er de l'arrêté du 14 janvier 1975 fixant l'assiette des cotisations de Sécurité sociale due pour le personnel des hôtels, cafés et restaurants, prévoit que ces cotisations sont calculées sur la base des rémunérations perçues par les intéressés à savoir soit un salaire fixe soit un pourcentage pour service, auxquelles s'ajoute la valeur représentative des avantages en nature. Dans le cas du personnel rémunéré par un pourcentage pour service, lorsque l'employeur ne peut produire le registre de répartition conditionnant l'exonération de la taxe sur la valeur ajoutée sur le service et que, par conséquent, les sommes effectivement réparties au titre du service aux bénéficiaires ne peuvent être connues, l'article 2 de l'arrêté du 14 janvier 1975 susvisé prévoit, pour le calcul des dites cotisations, des bases forfaitaires fixées en pourcentage du plafond de la Sécurité sociale, pour trois catégories de personnel. Les hommes et femmes toutes mains, figurant dans la première catégorie, sont les personnes qui, dans les établissements n'occupant pas plus de deux salariés, sont susceptibles d'effectuer toute ou une partie des tâches d'employés de lavabos et des vestiaires, de sommelier verseur, de commis débarrasseur, de commis de suite ou de commis de bar. Eu égard à la taille des établissements et à la nature des activités exercées, ces personnes sont en général en contact avec la clientèle et peuvent à ce titre encaisser les notes relatives aux prestations servies. Par ailleurs, il faut signaler à l'honorable parlementaire que l'arrêté du 14 janvier 1975 susvisé sera prochainement modifié pour tenir compte de la nouvelle classification d'emplois résultant de la Convention collective d'avril 1997 applicable au secteur, qui a été étendue par arrêté du 3 décembre 1997.


L'HÔTELLERIE n° 2584 Hebdo 22 Octobre 1998

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