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Droit du travail en CHR : les ruptures du contrat de travail (+ modèles de lettres)
Tiphaine Beausseron et Daniel Gillot


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Salarié étranger en situation irrégulière

Comment gérer les difficultés rencontrées face à un salarié étranger en situation irrégulière ? Peut-on ou doit-on licencier ? Y a-t-il une procédure spécifique ? Interview de Sylvain Saligari*, avocat spécialisé en droit des étrangers. Propos recueillis par Tiphaine Beausseron.

L'Hôtellerie Restauration : Quand il s'aperçoit que son salarié est en situation irrégulière, l'employeur peut-il le licencier ?

Sylvain Saligari : Le Code du travail prévoit à l'article L 8251-1 que"Nul ne peut [...] embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. [...]" En d'autres termes, selon la loi, un employeur ne peut conserver un salarié étranger qui n'aurait plus d'autorisation de travail. La Cour de cassation a décidé dans un arrêt en date du 4 juillet 2012 (références : n° 11-18.840 FS-PB), que le seul constat de l'irrégularité de la situation du travailleur étranger suffit à justifier la rupture du contrat de travail. Mais l'employeur n'a pas à suivre la procédure de licenciement (convocation du salarié, entretien préalable, notification du licenciement). Il peut se contenter de notifier le licenciement par lettre RAR, lettre qui doit faire mentionner le fait que le salarié est licencié en raison de sa situation irrégulière, cause objective de rupture du contrat. L'article L. 8252-2 du même code prévoit que le salarié peut bénéficier selon ce qui lui est plus favorable, soit d'une indemnité forfaitaire de trois mois de salaires, soit de l'indemnité de licenciement et de préavis. L'éventuelle période travaillée irrégulièrement après l'expiration du titre doit lui être payée.

Au lieu de licencier, peut-il aider le salarié à régulariser sa situation ?

S'il est en situation irrégulière, l'étranger doit faire une demande de régularisation pour obtenir un titre de séjour "salarié" selon la procédure de l'admission exceptionnelle au séjour (cliquez ici pour y accéder), dont les conditions sont détaillées dans la circulaire Valls INTK1229185C du 28 novembre 2012. Quant à l'employeur, qui s'aperçoit que la situation de son salarié est devenue irrégulière, et qui souhaite le garder, il invite son salarié à déposer une demande de titre de séjour auprès de la préfecture de son domicile. 

L'employeur ne peut régulariser la situation à la place de son employé. La demande doit faite par l'employé. La procédure à suivre va dépendre de la situation personnelle et familiale dans laquelle se trouve l'employé en question, du pays dont il est originaire car il existe des accords bilatéraux, mais aussi du titre de séjour dont il était titulaire et parfois de l'emploi occupé. 

Dans le cadre de la procédure engagée par le salarié, l'employeur pourra être amené à soutenir sa demande en :
- produisant certains documents comme la copie des fiches de paie ;
- fournissant une demande d'autorisation de travail formalisée par des contrats Cerfa n°13653*03 (cliquez ici) ;
- s'engageant à verser une taxe à l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII).

Les documents concernant sa société lui seront demandés tels que Kbis, statuts, bordereau de paiement à l'URSSAF, etc. Le dossier complet sera transmis par la préfecture à la DIRECCTE qui accordera l'autorisation de travail. L'étranger sera autorisé à exercer son emploi dès que le contrat sera favorablement visé par la DIRECTTE. En pratique, lors de l'instruction du dossier par la DIRECCTE, l'intéressé n'est souvent muni que d'une attestation de dépôt de son dossier mais il n'est muni d'aucun document qui l'autorise à travailler.

Si l'employeur s'aperçoit que le titre de séjour présenté par l'étranger est un faux, peut-il licencier pour faute grave ?

Oui. Dans un arrêt en date du 18 février 2014, la Cour de cassation a rappelé que la présentation d'un faux titre de séjour peut justifier un licenciement pour faute grave. L'employeur doit alors démontrer l'existence d'une faute distincte de l'irrégularité de la situation du travailleur étranger. Dans ce cas, l'employeur doit respecter la procédure disciplinaire et faire état de la faute grave dans la lettre de licenciement. L'existence de cette faute grave justifie la privation de l'indemnité forfaitaire de rupture due au salarié en situation irrégulière.

Que faire quand le salarié est en attente de régularisation d'un nouveau titre de séjour ?

Le salarié étranger, démuni momentanément d'autorisation de travail, et en mesure de produire le justificatif du dépôt d'une demande de renouvellement, ne saurait faire l'objet d'un licenciement. Pour éviter une sanction de l'administration, l'employeur peut toujours suspendre le contrat de travail ou placer le salarié en absence justifiée, le temps pour celui-ci de régulariser sa situation administrative.

Un employeur peut-il soutenir un salarié qui lui aurait présenté une fausse carte de séjour ou appartenant à quelqu'un d'autre ?

Oui, la circulaire Valls du 28 novembre 2012 du Ministre de l'Intérieur permet à un employeur de soutenir un salarié en situation irrégulière dans ses démarches de régularisation auprès de la préfecture. Ainsi, si l'employeur apprend que son salarié lui a présenté une fausse carte de séjour ou la carte d'une autre personne lors de son embauche, il lui est toujours possible de soutenir son salarié dans ses démarches de régularisation. Par exemple, selon les critères de la circulaire, si le salarié justifie de 5 ans de résidence en France et de 8 mois de fiches de paye lors des douze derniers mois, ou de 3 ans de résidence en France et de 24 mois de fiches de paye, il est possible de déposer un dossier de régularisation sans que le situation de l'emploi en France soit opposée. En cas de présentation de la carte de séjour d'un autre salarié, l'employeur devra établir une attestation de concordance que le salarié devra joindre à sa demande de délivrance d'un titre de séjour.

Lexique non exhaustif de quelques titres de séjour

Titre de séjour "vie privée et familiale" : ce titre concerne l'étranger non européen qui possède le centre de ses attaches familiales en France. Ce titre de séjour autorise à travailler.
A noter que l’étranger qui est atteint d’une grave pathologie et qui ne peut bénéficier d’un traitement dans son pays peut également se voir remettre un titre de séjour "vie privée et familiale" qui autorise à travailler.

Titre de séjour "salarié" : titre séjour qui concerne les ressortissants non européen et qui autorise à travailler en France.

Titre de séjour étudiant : Il concerne les étudiants non européens. Il n'autorise à travailler quand dans la limite de 60 % de la durée annuelle du travail. Un étudiant qui souhaite travailler à la fin de leurs études doit demander un "changement de statut". Les étudiants ayant un diplôme équivalent au Master peuvent solliciter une autorisation provisoire de séjour d’une durée de douze mois afin de rechercher un emploi en relation avec sa formation et assorti d'une rémunération supérieure à un seuil déterminé par décret (art. L311-11 du CESEDA). A l'issue de cette période de douze mois, l'intéressé pourvu d'un emploi ou titulaire d'une promesse d'embauche, satisfaisant aux conditions énoncées ci-dessus, est autorisé à séjourner en France pour l'exercice de l'activité professionnelle correspondant à l'emploi considéré au titre des dispositions du 1° de l'article L. 313-10 du même code, sans que lui soit opposable la situation de l'emploi sur le fondement de l'article L. 341-2 du code du travail. Les étudiants étrangers non titulaires d’un master peuvent également demander un changement de statut mais la situation de l’emploi pourra leur être opposée.

Titre de séjour "visiteur" : Il est prévu à l’article L313-6 du CESEDA et n’autorise pas à travailler. L’étranger muni d’une carte visiteur qui souhaite exercer une activité professionnelle doit solliciter un changement de statut. En cas de demande de changement de statut et de délivrance d’une carte de séjour salarié, la situation de l’emploi lui sera opposée.

Visa de long séjour : visa qui autorise à séjourner plus de 3 mois en France. Il est délivré le plus souvent pour les études, le travail ou des raisons familiales. Il existe plusieurs types de visa long-séjour. "Le visa long séjour valant titre de séjour" autorise son bénéficiaire à travailler sans à avoir à accomplir de formalités auprès de la préfecture.

Pour en savoir plus
http://vosdroits.service-public.fr/particuliers/N110.xhtml

* Sylvain Saligari, avocat spécialisé en droit des étrangers
54, rue Beaubourg
75003 Paris
Tél. : 01 43 25 12 08
Fax : 01 42 36 12 82
www.ssea-avocats.fr

Mise à jour : janvier 2020

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