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Droit du travail en CHR : les ruptures du contrat de travail (+ modèles de lettres)
Tiphaine Beausseron et Daniel Gillot


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Démission : les cas particuliers

Un salarié souhaite revenir sur sa démission, ou ne pas effectuer son préavis... Analyse de quelques situations particulières.

Démissionner d'un CDD : est-ce possible ?

Non. La démission est un cas autonome de rupture qui ne concerne que le CDI en contrepartie du pouvoir donné à l'employeur de licencier. Toutefois, le salarié en CDD peut rompre son contrat avant terme quand il est embauché en CDI dans une autre entreprise (art. L1243-1 à 1243-3 du code du travail). Juridiquement, ce n'est pas une démission, mais dans les faits, nombreux sont ceux qui font l'amalgame, car c'est le salarié qui prend l'initiative de la rupture. 

Pour en savoir plus sur ce cas particulier de rupture de CDD avant terme, lire le chapitre : Les cas de rupture anticipée du CDD

Un salarié peut-il revenir sur sa décision de démissionner ?

En principe, non. Un salarié qui donne sa démission ne peut pas revenir sur sa décision sauf si l'employeur accepte de ne pas tenir compte de sa démission.

Prolonger le préavis : est-ce possible ?

Un salarié peut demander à l'entreprise la prolongation de son préavis pour raison personnelle. L'employeur est libre d'accepter ou non.

Modèles de lettres
- Demande de prolongation de préavis
Acceptation de prolongation de préavis

Le salarié peut-il demander à ne pas effectuer son préavis ?

Oui, le salarié peut demander à ne pas exécuter son préavis par écrit. Mais l'employeur n'est pas tenu d'accepter. À lui de voir si les impératifs de l'entreprise lui permettent d'accéder à cette demande. S'il accepte, le contrat prend fin immédiatement et l'employeur n'est pas tenu de verser l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 28 janvier 2005 - n°03-47403). À l'inverse, si c'est l'employeur qui prend l'initiative de la dispense de préavis, il doit verser l'indemnité compensatrice de préavis. 

Modèles de lettres
Lettre du salarié à l'employeur pour demander une dispense de préavis
Lettre du salarié à l'employeur justifiant la non exécution du préavis
Lettre de l'employeur au salarié suite à la demande de dispense du préavis

Cas du salarié qui n'effectue pas son préavis malgré le refus de l'employeur

Il peut arriver parfois qu'un salarié soit confronté à une situation délicate : son nouvel employeur ne l'embauche que s'il commence à une certaine date, et celle-ci tombe pendant le préavis de démission. Or l'employeur actuel refuse la dispense de préavis. Dans ce cas, le salarié doit faire un choix. S'il décide de démissionner sans respecter son préavis, il peut être condamné à verser à son employeur une indemnité égale aux salaires qu'il aurait perçus s'il avait continué à travailler jusqu'à l'expiration du préavis (Cass. soc. 29 mars 1995). Si la situation vous met dans l'embarras, essayer de négocier un terrain d'entente avec le salarié, ou laisser passer. Pensez que le salarié est peut-être très ennuyé de devoir agir ainsi. Et si c'est un bon élément, essayer de comprendre, peut-être qu'un jour il se souviendra de votre attitude positive et que cela pourra vous servir (il pourra peut-être vous recommander auprès d'un collègue, voire revenir quelques années plus tard, encore plus compétent…). À vous de tirer le parti positif de la situation (même si c'est la dernière chose dont vous avez envie).

Peut-on démissionner pendant un arrêt maladie ?

Oui, un salarié peut démissionner pendant un arrêt maladie. Pour cela, il doit adresser sa démission par lettre recommandée avec accusé de réception, sachant que son préavis de démission commence à courir le jour de présentation de cette lettre. En effet, un arrêt maladie ne reporte ni le point de départ du préavis, ni la date de fin de contrat.

Exemple : un salarié est en arrêt maladie. Il doit respecter un préavis de démission de 15 jours. Vous recevez sa lettre de démission le 1er mars. Son préavis démarre le 1er mars et se termine le 15 mars au soir, et ce quelle que soit la durée de son arrêt maladie. On peut donc distinguer deux hypothèses :
- son arrêt maladie prend fin le 8 mars : dans ce cas, le salarié revient travailler du 9 mars jusqu'au 15 mars, date à laquelle son contrat de travail se termine ;
- son arrêt maladie se prolonge au-delà du 15 mars ; dans ce cas, le salarié ne revient pas travailler et son contrat de travail se termine quand même le 15 mars.

Attention ! Ces règles concernent uniquement la simple maladie. En cas d'arrêt de travail suite à un accident du travail, le préavis est suspendu. Ce qui veut dire qu'il ne commence à courir qu'au retour du salarié dans l'entreprise.

Démissionner pendant un arrêt maladie : quel est le point de départ du préavis ?

Dès que le salarié a notifié par écrit à son employeur sa volonté de démissionner son préavis commence à courir. L'arrêt maladie n'a pas pour effet de reporter le point de départ du préavis, ni donc la date de la fin du contrat. La durée du préavis dépend de l'ancienneté et de la classification du salarié. (il en va autrement en cas d'accident du travail, car dans ce cas, le préavis est suspendu et recommencera à courir à la fin de l'arrêt maladie pour accident du travail).

Comment démissionner pendant un congé maternité ?

Dans cette situation, vous êtes dispensée de préavis, mais vous devez en informer l'employeur au moins quinze jours à l'avance. En effet, la loi prévoit que la démission peut prendre effet à l'issue du congé de maternité ou deux mois après la naissance. 

Dans ce cas, il n'y a pas de préavis de démission, ni d'indemnité de rupture. Par contre, dans sa lettre, la salariée peut préciser qu'elle démissionne pour élever son enfant et qu'elle a l'intention de demander une réembauche prioritaire. 

En effet, dans l'année suivant la rupture de son contrat, la salariée peut solliciter sa réembauche. La salariée bénéficie alors pendant un an d'une priorité de réembauche dans les emplois auxquels sa qualification lui permet de prétendre. L'employeur lui accorde, en cas de réemploi, le bénéfice de tous les avantages qu'elle avait acquis au moment de son départ.

Modèle de lettre
- Démission pour élever son enfant

Textes de référence : articles L1225-66 et L1225-67 du code du travail.

Peut-on obliger un salarié démissionnaire à prendre ses congés ?

Non. Une fois que le salarié a donné sa démission écrite, son préavis commence à courir, et l'employeur ne peut pas lui imposer de prendre des congés payés si cela n'était pas prévu avant. En effet, les périodes de congés payés et de préavis ne peuvent pas se confondre. 
Mais il faut distinguer :

Les dates de vacances ne sont pas fixées
Si les dates de vacances n'étaient pas fixées au moment où le salarié donne sa démission, ni l'employeur ni le salarié ne peuvent exiger la prise de congé pendant le préavis. Sauf accord des parties, le salarié ne pourra donc pas prendre ses congés payés avant la fin de son contrat de travail, et l'employeur devra les lui payer en versant une indemnité compensatrice de congés payés.

Les dates de vacances sont déjà fixées 
Si les dates de vacances étaient déjà fixées au moment où le salarié donne sa démission, les congés payés vont suspendre le préavis. Concrètement, le salarié commencera à exécuter son préavis le jour de sa démission. Il prendra ses congés aux dates auparavant fixées, et achèvera son préavis à son retour de congés.

Démission orale : est-ce possible 

Oui. Une démission verbale est irrégulière mais valable dès lors que le comportement du salarié atteste de sa volonté de démissionner. Par exemple : il ne revient pas travailler (Cass. soc. 28 sept 2004).

Mais, la difficulté dans ce cas, est que si le salarié est de mauvaises fois, il pourrait être tenté de faire croire qu'il n'a pas démissionné afin d'obtenir un licenciement (le plus souvent dans le but de percevoir les allocations chômage - et non pas d'avoir une indemnité de l'employeur). Faute de preuve écrite, la preuve de la démission est plus difficile. Or, si vous n'avez aucune autre preuve de la démission, en cas de litige devant le conseil de prud'hommes, la rupture pourrait être requalifiée en licenciement. Afin d'éviter ce genre de problème, le mieux est donc de demander au salarié de confirmer cette démission par écrit. 

Modèles de lettres
- 1er modèle
- 2e modèle

Peut-on considérer un salarié absent comme démissionnaire ?

Non, vous ne pouvez pas déduire de l'absence d'un salarié que celui-ci a voulu démissionner. En effet, la démission ne se présume pas, vous devez être en possession d'une preuve écrite établissant la volonté claire et non équivoque de démissionner, c'est-à-dire que vous devez être en possession d'une lettre de démission.

Démission pendant la période d'essai

Voir le chapitre sur la rupture du contrat de travail pendant la période d'essai car cette situation obéit à des règles spécifiques.

Quelle ancienneté sert à déterminer le préavis de démission : ancienneté dans l'entreprise ou poste occupé ?

Quelle durée de préavis dois-je effectuer sachant que je suis dans le groupe depuis le 23/01/2014 et que j'ai changé de statut le 5 avril 2015 en passant d'employé à agent de maitrise ? 

La durée de votre préavis va dépendre à la fois de votre ancienneté dans l'entreprise (et non dans le poste), et de votre statut à la date à laquelle vous démissionnez. Voir le chapitre Démission L'essentiel pour connaître la durée du préavis vous concernant.

Préavis de démission : doit-on prendre en compte la période d'apprentissage ou seulement à l'embauche du CDI ?

Pour calculer l'ancienneté, on prend en compte la période d'emploi salarié continu au service de la même entreprise. Il est vrai que l'apprenti est un salarié soumis à un régime un peu particulier. Mais la loi ne prévoit pas de dérogation pour le calcul de son ancienneté. Le code du travail prévoit même expressément dans son article L 6222-16, al. 2, que la durée de l'apprentissage compte pour l'ancienneté du salarié. Celle-ci se calcule donc de la même manière que pour n'importe quel autre salarié, c'est-à-dire en comptant les années d'emploi salarié continu au service de la même entreprise. 

Si vous avez embauché votre apprenti en CDI immédiatement après sa période d'apprentissage, l'emploi salarié est continu dans l'entreprise, et la durée de l'apprentissage compte dans le calcul de l'ancienneté.

Prévenir d'un arrêt du travail par SMS : est-ce une démission ou un abandon de poste ?

Ma salarié m'a envoyé un sms : "J'arrête de travailler pour l'instant, je vous souhaite de trouver quelqu'un de bien". Est-ce une démission ou abandon de poste ? Elle est absente depuis une semaine. Comment rédiger une lettre, démission ou abandon de poste ? 

Une démission ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque. Une démission ne peut pas, par exemple, résulter d'une décision irréfléchie prise sur un coup de tête. Dans votre cas, votre salariée s'est contentée de vous adresser un SMS en précisant "j'arrête de travailler". Elle ne prononce pas le mot démission. À ce stade, vous ne connaissez pas les raisons de sa décision. Bien sur, on peut considérer qu'elle démissionne car qu'elle précise "je vous souhaite de trouver quelqu'un de bien", ce dont on peut déduire qu'elle n'a pas l'intention de revenir. Mais, souhaite-t-elle vraiment démissionner ? À-t-elle pleinement conscience qu'elle met définitivement fin à son contrat de travail ? Avec ce seul SMS, vous ne pouvez pas en être certain. Par exemple, qui vous dit qu'elle ne va pas revenir sur sa décision et se représenter à son poste dans quelques jours, peut-être même avec un certificat médical ? Dans une telle hypothèse vous seriez bien ennuyé car son SMS ne suffirait pas à la considérer comme démissionnaire. 
En principe, une démission doit être donnée par écrit via LRAR ou remise en main propre contre décharge (art. 30 CCN des CHR). Dans le cas où le salarié ne respecte pas cette procédure, comme exemple dans votre cas, il est conseillé de réagir par écrit pour prendre acte de cette démission sous réserve d'une réaction écrite de sa part en sens contraire. 

Autre fiche pratique sur la démission

Démission : l'essentiel

Mise à jour : janvier 2020

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