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Fonds de commerce : création, achat, reprise et vente
Maître Sophie Petroussenko


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Sécuriser l’achat d’un fonds de commerce en CHR

Lors de l’achat du fonds de commerce d’un bar, brasserie, hôtel, café, restaurant ou discothèque, l’acquéreur doit prendre plusieurs précautions, car le bail commercial lui est transmis. Il doit vérifier la durée du bail restant à courir, le montant du loyer et le risque de déplafonnement de ce loyer, la conformité de la destination du bail avec son activité, et contrôler ce que prévoit le règlement de copropriété.
Compte-tenu de la complexité de cette opération, il est conseillé à l’acquéreur d’être assisté d’un avocat spécialiste en CHR afin de protéger au mieux ses intérêts.

Prévoir les mentions essentielles lors de la rédaction du compromis

Avant la loi de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés (dite Soilihi) n° 2019-744 du 19 juillet 2019, l’acte de cession de fonds de commerce devait contenir plusieurs mentions obligatoires (article L141-1 du code de commerce) :
- le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
- l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
- le chiffre d’affaires réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;
- les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps ;
- le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.

L’omission de l’un de ces éléments pouvait, sur la demande de l’acquéreur formée dans un délai d’un an, entraîner la nullité de l’acte (article L141-1 du code de commerce). À défaut, la demande était prescrite.
La loi Soilihi ayant abrogé l’article L141 du code de commerce, il n’y a plus de mentions obligatoires, dont l’absence serait sanctionnée par la nullité de l’acte de cession. Une action en nullité reste possible non sur le fondement du défaut de mention, mais sur celui de l’erreur, du dol ou de la violence (articles 1130 et suivants du Code civil). Cette action est ouverte pendant cinq ans. Par ailleurs, le vendeur pourra aussi être recherché en dommages intérêts pour violation de son obligation précontractuelle d’information (article 1112-1 du Code civil).

En pratique, il est vivement conseillé, lors de la rédaction de l’acte de vente du fonds de commerce, de continuer à indiquer ces mentions pour sécuriser juridiquement l’opération dans l’intérêt des deux parties :
- le cédant aura prouvé avoir rempli son obligation d’information sur des éléments essentiels du contrat, et donc être de bonne foi, et minimisera le risque de poursuites notamment pour réticence dolosive (en d’autres termes pour avoir caché des informations essentielles) ;
- le cessionnaire sera sécurisé lors de la reprise de l’affaire dont il connaîtra les détails ; sinon il prend un très gros risque sur le plan de son investissement.
D’autres éléments peuvent également entraîner la nullité de la vente lorsqu’ils ont été cachés par le vendeur : ceux qui font que l’acheteur n’aurait pas contracté s’il en avait eu connaissance au moment de la signature.

Les conditions suspensives au bénéfice de l’acheteur

Pour sécuriser l’achat d’un fonds de commerce, l’acheteur doit insérer des conditions dites suspensives. Dès lors qu’une condition n’est pas réalisée, le bénéficiaire du compromis est en principe délié de ses engagements et a le droit de ne pas acquérir le fonds de commerce, sans indemnités à verser.
Il doit cependant prouver la non-réalisation d’une condition suspensive. S’il n’y arrive pas, il devra, pour renoncer à la vente, verser l’éventuelle indemnité d’immobilisation ou le montant prévu par la clause pénale stipulée dans le compromis de cession.
Parmi les conditions suspensives se trouve classiquement l’obtention par le futur acquéreur d’un prêt bancaire. Si le prêt bancaire n’est pas obtenu, l’acquéreur est en droit de ne pas acheter, sauf évidemment s’il en est responsable, par exemple, s’il n’a pas déposé les demandes de prêt avec les justificatifs requis dans les délais.
Dans les compromis, on trouve fréquemment les éléments énumérés ci-dessous.

Une clause suspensive de renouvellement du bail aux mêmes conditions

Par exemple, un bénéficiaire s’est engagé à acquérir un fonds de commerce, notamment à la condition suspensive que le bail commercial soit renouvelé dans les mêmes conditions. Le bailleur a donné son accord sur le renouvellement entre le compromis et la vente. Cependant, il a exigé un loyer passant de 535 à 569 €, compte-tenu de la clause d’indexation prévue au bail. Le bénéficiaire a voulu se dédire. La Cour d’appel l’a débouté, car il connaissait cette clause d’indexation lors de la signature du compromis (CA Douai, 31 mai 2018, n° 16/04360).

Une clause d’autorisation par le bailleur d’adjoindre une nouvelle activité

Il est conseillé, avant d’acheter un CHR, de demander le règlement de copropriété qui indique les activités permises, afin d’éviter les surprises. De plus, c’est l’activité, ou l’une des activités, prévue au bail qui peut être exercée par le locataire et qui peut donc être cédée. S’il veut exercer une nouvelle activité, le futur acquéreur doit demander au vendeur de négocier avec son bailleur (ou d’engager une procédure de déspécialisation simple ou plénière). Il peut aussi acheter le fonds de commerce, et le faire lui-même. Dans ce cas, le locataire s’expose à une demande d’augmentation de loyer (ou de déplafonnement) du bailleur.

Le locataire peut, en tout état de cause, négocier avec son bailleur toutes les clauses d’activité permises par le règlement de copropriété. Par exemple, la signature d’un avenant au bail autorisant un fonds de commerce de crêperie-gaufrerie à étendre son activité à celle de restauration (une pizzeria). Bien entendu, la conformité des locaux devra être assurée par le bailleur : il devra aménager un conduit d’extraction conforme à l’activité nouvelle de restauration.

En cas d’exercice d’une nouvelle activité sans clause ni procédure de déspécialisation, le locataire s’expose à la résiliation du bail ou au refus de renouvellement sans indemnité d’éviction. Le futur acquéreur devra donc vérifier que son vendeur n’exerce que l’activité prévue au bail, et qu’il n’encourt aucun risque de résiliation du bail. Il n’y a cependant pas de clause d’autorisation ou procédure de déspécialisation à négocier avec le bailleur si l’activité est incluse.

Avant, la vente à emporter et la livraison à domicile n’étaient pas admises comme des activités incluses dans le cadre de l’activité de restaurant, salon de thé et pâtisserie (CA 16e ch. B, 16 mars 2001). La tendance croissante, particulièrement en milieu urbain, est de proposer la vente de plats à emporter ou en livraison, notamment par l’intermédiaire de plateformes. 

Le Gouvernement, par un décret du 23 mars 2020, a autorisé les restaurants à ouvrir pour leurs activités de vente à emporter et services de livraison, sans condition qu’ils aient exercé préalablement ces activités, mais seulement pour la durée de la crise sanitaire.

Dans le prolongement, depuis un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 17 février 2021 concernant un restaurant de sushis, la vente à emporter et la livraison à domicile sont considérées comme des activités incluses dans l’activité “d’alimentation générale et restaurant typiquement exotique, c’est-à-dire typiquement asiatique.”
Dorénavant, le bailleur ne pourra donc pas demander une augmentation de loyer (ou notifier un refus de renouvellement ou un commandement visant la clause résolutoire), la vente à emporter et la livraison à domicile n’étant pas considérées comme une nouvelle activité sujette à procédure de déspécialisation, mais comme une activité incluse.
Cependant, si l’activité de livraison à domicile est prépondérante par rapport à la restauration sur place et à emporter, l’activité peut ne pas être considérée comme incluse. Il faudra alors négocier une clause avec son bailleur insérant ces activités (ou engager la procédure de déspécialisation).
Ainsi, le futur acquéreur du CHR sait qu’il peut, en plus des clauses prévues au bail de restauration traditionnelle, adjoindre la vente à emporter et la livraison à domicile sans que ces modalités d’exercice soient expressément prévues au bail, ce qui représente une potentialité plus importante de chiffre d’affaires.

Pourquoi l’acheteur doit privilégier les fonds de commerce bénéficiant d’un bail sécurisé ?

S’il souhaite pérenniser son activité, l’acheteur doit bénéficier d’un bail commercial qui le permette (3, 6, 9 ans) et de son droit au renouvellement ou, à défaut, à une indemnité d’éviction.
Si le fonds de commerce bénéficie d’un bail précaire qui ne dépasse pas trois années, la mise en place d’une activité pérenne ne sera pas possible, d’autant que l’acquéreur ne bénéficiera pas d’un droit au renouvellement du bail ni d’une indemnité d’éviction.
Il faut être vigilant dans le cas d’une convention d’occupation temporaire, car ce type de contrat est souvent dépendant d’un contrat principal. Or, si l’un disparaît, l’autre disparaît également. Le risque est qu’en cas de cession du CHR dans ces conditions, l’acquéreur perde le prix de l’achat car il n’y aura aucune indemnité d’éviction à demander au propriétaire des lieux puisqu’il n’y a pas de bail commercial.

Les points importants à vérifier au sujet du loyer

Il est important que l’acquéreur se préoccupe de la nature du bail, de sa durée et des autres clauses. Il convient de s’assurer qu’il s’agit tout d’abord d’un bail commercial (3, 6, 9 ans).
Même s’il est intitulé bail commercial, il peut être non commercial du fait de son contenu. La protection issue d’un bail commercial ne sera donc pas acquise (durée, indemnité d’éviction…).

Ainsi, l’acquéreur a souvent intérêt à solliciter le renouvellement bail avant son terme pour avoir un bail neuf, parfois même au prix d’une augmentation de loyer. Il faudra qu’il pèse le pour et le contre avec son avocat conseil, qui l’assistera lors de l’évaluation.
L’acquéreur doit d’abord vérifier les clauses de sous-location éventuelles, afin de savoir s’il peut sous-louer tout ou partie des locaux pour rentabiliser le montant de son loyer. Un point important tant pour les CHR d’une certaine importance que pour les commerçants qui débutent leur activité en sous-louant à des sociétés exploitant des dark kitchen.

L’acquéreur vérifiera aussi le montant du loyer du bail et des modalités de sa révision. Celui-ci est en principe indexé sur l’indice des loyers commerciaux, mais des dérogations conventionnelles existent, notamment les clauses d’échelle mobile ou les clauses-recettes.
La branche hôtelière connaît une spécificité, car l’hôtel est en principe considéré comme monovalent, c’est-à-dire que le local ne peut pas être affecté à un autre usage sans des travaux importants et coûteux au sein de l’immeuble. Lors du renouvellement du bail hôtelier, le montant du loyer sera calculé en fonction du chiffre d’affaires théorique de l’hôtel. Ce calcul sera soit effectué par la méthode hôtelière (utilisée par le juge) associant le taux d’occupation maximal puis réel de l’hôtel avec les valeurs locatives brutes et nettes, soit par la méthode immobilière associant le chiffre d’affaires avec le coût d’investissement pour le locataire. Les loyers des baux hôteliers étant susceptibles de hausses plus importantes que pour les restaurants, il sera alors intéressant de démontrer le caractère polyvalent du local pour les limiter (exemple : hôtel-restaurant). La polyvalence des locaux sera notamment caractérisée lorsque les deux activités sont importantes et autonomes. Par exemple, si l’hôtel et le restaurant disposent d’entrées distinctes dans l’immeuble, que le restaurant a sa clientèle propre et les locaux peuvent tout à fait servir à l’exploitation d’un bar ou d’une boutique (CA Aix-en-Provence, 25 avril 2019, n° 15/18290).

Dans le contexte actuel de crise sanitaire, le vendeur a tout intérêt à renégocier à la baisse son loyer avec son bailleur afin de maximiser les possibilités de vente de son CHR.
L’acheteur peut aussi engager cette procédure une fois qu’il a acquis le CHR.

Procéder à un audit social avant d’acheter

Il est indispensable que l’acquéreur procède à un audit social rigoureux puisque l’ensemble des contrats de travail de l’entreprise va en principe lui être transféré automatiquement.
Il doit donc connaître le nombre de salariés transférés, la nature des contrats de travail et leur temps de travail, le coût de la masse salariale, l’existence ou non de contentieux en cours (car l’acquéreur reprend les contentieux). Cette question peut avoir de lourdes conséquences en termes financiers.

Le vendeur doit-il informer les salariés de la vente du CHR ? L’acheteur peut-il librement licencier du personnel à l’occasion de l’achat d’un fonds de commerce ?

L’acquéreur doit également s’assurer que le vendeur a bien rempli son obligation d’information à l’égard des salariés. Celui-ci doit leur notifier le projet de vente au moins deux mois avant la date de signature de l’acte de vente projeté. À défaut, il s’expose notamment à devoir payer 2 % du prix de cession au titre d’une amende civile (sans compter d’éventuels dommages et intérêts qui seraient demandés par les salariés).

Le vendeur n’a cependant pas l’obligation de leur vendre le CHR (loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, dite loi Hamon).

Si l’acquéreur a l’intention de baisser la masse salariale, la vigilance est de mise. Des départs de salariés dans le cadre d’une rupture conventionnelle ou un licenciement pour motif économique ou personnel sont possibles, mais ces motifs doivent être réels et incontestables, et la cession ne doit pas être la cause des licenciements.

Si la cession est la cause directe des licenciements, ceux-ci encourent un risque de nullité. Cela veut dire la réintégration du salarié licencié un, deux ans ou cinq ans après son licenciement (le temps que les juridictions statuent, le salarié ayant un an pour saisir la juridiction), ainsi que d’éventuels dommages et intérêts et le maintien des salaires pour l’avenir, si bien que le salarié restera à son poste.

Les licences attachées au fonds de commerce

Les licences peuvent être transférées avec le fonds mais également vendues séparément. Il faut vérifier la catégorie de licence détenue par le CHR (licence III, licence IV, licence restaurant…). Il faut être vigilant car les licences sont essentielles pour l’activité. Par exemple, sur Paris, la préfecture de police prévoit qu’aucun débit de boissons à consommer sur place des troisième et quatrième catégories ne peut être établi à moins de 75 mètres de débits des mêmes catégories déjà existants dans les zones de protection.

Le cas est fréquemment posé dans le cadre du transfert d’une licence de débit de boissons de quatrième catégorie qui était rattachée à un premier fonds au profit d’un acquéreur qui va s’en servir pour un autre établissement. Il devrait faire attention à ce que cette licence soit exploitable dans ce nouveau fonds et donc veiller à ce que le vendeur ne lui transfère pas une licence inexploitable. À Paris, certains arrondissements - notamment centraux – concentrent plus que d’autres les licences.

L’acheteur doit interroger le vendeur sur les horaires d’ouverture et de fermeture

L’acquéreur doit se renseigner sur les horaires d’ouverture et de fermeture attachés au CHR, en particulier s’ils correspondent bien à la réalité des autorisations données. Ces horaires sont importants car ils déterminent le montant du chiffre d’affaires. Il faut se renseigner sur ce que prévoit l’arrêté préfectoral, et aussi l’arrêté municipal, pour connaître les horaires maximaux de fermeture, et dans quelles conditions il est possible de demander une dérogation.

À Paris, par exemple, l’horaire limite de fermeture est de 2 heures du matin pour les restaurants, mais il est possible de demander à la préfecture de police des dérogations de fermeture tardive.
L’horaire de fermeture est de 7 heures pour les discothèques : la classification discothèque suffit pour rester ouvert jusqu’à cette heure.

L’acheteur doit vérifier les contrats d’assurance du fonds de commerce, et souscrire le cas échéant une assurance pour les pertes d’exploitation éventuelles

L’acquéreur futur doit vérifier les contrats d’assurance du CHR notamment le chapitre pertes d’exploitation et les cas d’ouverture de la garantie de l’assureur (incendie, intempéries, épidémie…), surtout depuis la jurisprudence liée à la pandémie de covid-19.

L’analyse des trois derniers bilans du vendeur

Achats et ventes

L’acquéreur doit en pratique étudier l’ensemble des derniers bilans du fonds de commerce afin d’examiner l’évolution du chiffre d’affaires, des résultats, des réserves, des trésoreries, des créances clients et des dettes fournisseurs. Les postes de ventes et d’achats doivent également être cohérents.

Pour s’en assurer, il convient de procéder à une reconstitution du chiffre d’affaires par le montant des achats, la prise en compte du risque de perte de marchandises et du stock, qui permettront de déterminer le chiffre d’affaires qui devra correspondre à celui figurant au bilan.
Inversement, pour déterminer le montant des achats, il faudra se référer au poste de ventes. Si le montant des achats est supérieur à celui des ventes, il faut que la part supérieure figure dans les stocks pour le montant équivalent.
Suite à la crise sanitaire, il est conseillé d’estimer la valeur d’un café, hôtel, restaurant ou discothèque sur la base des chiffres d’affaires des années antérieures à 2020-2021, et notamment celui de 2019.

Pourquoi faut-il faire attention aux travaux réalisés ?

L’acquéreur doit redoubler de vigilance sur le poste travaux et analyser les factures du vendeur. Il se peut que le vendeur ait en effet surestimé le montant des travaux et constitué des fausses factures pour tenter de faire baisser le résultat ou créer un déficit, et obtenir un crédit de TVA. En tout état de cause, ces travaux seront souvent amortis sur plusieurs années. Cette stratégie va expliquer un déficit anormal. La société vendeuse n’aura pas d’impôts ou moins d’impôts sur les sociétés à payer et elle bénéficiera d’un remboursement de TVA de la part du Trésor public.

L’acquéreur ainsi que son conseil doivent enfin vérifier sur place si les coûts des travaux effectués correspondent à la réalité.

Quels peuvent être les travaux à réaliser par l’acquéreur ?

Lors de l’acquisition d’un établissement, l’acquéreur doit se renseigner sur le coût d’éventuels travaux.
Il doit être surtout vigilant sur les éventuels travaux de mise aux normes du local commercial, et notamment PMR (accessibilité handicapés).
Il faut chiffrer ces travaux éventuels s’ils sont nécessaires et avoir à l’esprit qu’ils peuvent parfois impliquer de lourds investissements.
Il faut alors que l’acquéreur négocie avec le vendeur la charge du montant des travaux.

Depuis la loi Pinel applicable aux baux conclus ou renouvelés après le 5 novembre 2014, les travaux d’accessibilité PMR sont obligatoirement supportés par le bailleur s’ils impliquent une modification du gros œuvre ou des travaux relevant de l’article 606 du Code civil ; tous les autres travaux de mise en accessibilité ou en conformité peuvent légalement être mis à la charge du CHR locataire.

Les contrats d’approvisionnement

Les contrats d’approvisionnements (contrats de bière ou de nettoyage par exemple) ne sont en principe pas repris par l’acquéreur en cas d’acquisition du fonds de commerce. Néanmoins, ils peuvent prévoir une clause imposant au vendeur de faire reprendre le contrat par l’acquéreur. Cela peut lui être défavorable lorsque les prix ou la durée fixée des contrats sont importants et/ou les volumes d’approvisionnement sont exclusifs. L’acquéreur, dans ce cas, a tout intérêt à négocier seul un nouveau contrat avec les brasseurs, ce qui est la pratique la plus fréquente.

Se faire assister

L’avocat spécialisé en CHR sécurisera au maximum l’achat d’un fonds de commerce. Dans l’hypothèse où l’acquéreur a vu son consentement vicié en raison d’un manque d’information d’un élément qu’il considère comme essentiel (c’est-à-dire ayant déterminé son consentement à la vente), il peut demander la nullité de la vente pour vice du consentement. La nullité ne sera prononcée qu’à condition que cette inexactitude ait vicié son consentement et qu’il ait subi un préjudice.

L’acquéreur peut aussi agir dans le cadre de la garantie des vices cachés (articles 1641 et suivants du Code civil) pour obtenir la résolution de la vente (restitution du prix) ou une réduction de prix.

Dans le cas de la résolution du contrat de cession, l’acquéreur se verra restituer le prix déjà versé et les frais d’acquisition, en contrepartie de quoi le vendeur sera de nouveau propriétaire. Par exemple, si le cédant déclare de façon inexacte les chiffres d’affaires et activités du fonds de commerce, la résolution pourra être prononcée.

La cour d’appel de Bordeaux a aussi jugé de la réduction du prix pour réticence dolosive du vendeur : le vendeur n’avait pas informé l’acquéreur du non-renouvellement par la mairie de l’autorisation de terrasse, qui représentait 20 % du chiffre d’affaires de l’établissement, c’est-à-dire une part significative (CA Bordeaux, 10 septembre 2018, n° 16/05.048).

Quoi qu’il en soit, si le CHR est assisté d’un avocat spécialiste, les risques de voir aboutir une action en nullité, en résolution ou en réduction de prix de l’acheteur sont nulles car l’avocat protègera l’opération dans l’intérêt des parties. Il est donc conseillé de recourir, dès la rédaction du compromis, à l’assistance d’un avocat qui sécurisera au maximum cette opération sur les plans fiscaux, financiers et juridiques.

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L’entretien et la réparation des locaux commerciaux
Le loyer
Les principales clauses du bail commercial dans les CHR

Mise à jour : mars 2022


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