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Fonds de commerce : création, achat, reprise et vente
Maître Sophie Petroussenko


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Recours du locataire-gérant en cas d’établissement non-conforme

La location-gérance est très répandue en CHR. Elle permet au propriétaire qui a exploité un fonds d’en confier la gestion à un locataire-gérant qui en assure son exploitation et en tire les profits moyennant le règlement d’une redevance.
Avant l’entrée en vigueur de la loi de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés du 19 juillet 2019, dite loi Soilihi, le propriétaire du CHR devait avoir exploité le CHR pendant 2 ans avant de le mettre en location gérance. À défaut, le contrat de location gérance était nul et le propriétaire du CHR s’exposait à un risque de demande de résiliation de son propre bail par le bailleur sans aucune indemnité (Ccass. 3e civ. 22 mars 2018, n° 17-15.830) et à une absence de paiement par le locataire-gérant des redevances.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi Soilihi, le propriétaire d’un fonds de commerce pourra à présent mettre celui-ci en location-gérance sans l’avoir préalablement exploité (l’article L144-3 du code de commerce a été abrogé).
Le propriétaire du CHR doit vérifier qu’il n’existe pas de clause du bail lui interdisant de conclure un contrat de location-gérance.

S’il en existe une, le risque est que :
- son bailleur demande la résiliation du bail ;
- le locataire-gérant non-informé d’une telle clause s’abstienne de régler, en cours de location du CHR, les loyers et charges et demande la nullité du contrat de location-gérance (Ccass. Com. 24 octobre 2018, n° 17-10.620).

Si le contrat de location-gérance est nul, le locataire-gérant peut toutefois être contraint de verser au propriétaire du CHR une indemnité de jouissance pour la mise à disposition du fonds de commerce et la clientèle et l’achalandage dont il a bénéficié (Ccass. 3e civ. 12 juillet 2018, n° 17-18.628).

Parfois, le propriétaire du CHR le met en location-gérance au profit de professionnels dont l’activité exclusive est la revalorisation des CHR.

La locataire-gérance est utile pour un commerçant :
- qui n’a pas l’apport, la possibilité d’obtenir un prêt ou les moyens suffisants d’acheter un établissement. Il pourra ainsi se construire une surface financière suffisante, notamment pour acquérir par la suite le CHR qu’il exploite ou un autre ;
- qui veut tester le potentiel de l’établissement avant de l’acquérir, seul ou avec des associés.

Durée et redevance

En pratique, il existe souvent une promesse d’achat par le locataire-gérant ou une promesse de vente du propriétaire du CHR adossée au contrat. Il pourra donc, à une date déterminée correspondant à la fin du contrat ou à une autre date, acquérir ou vendre le fonds à un prix fixé à l’avance, par exemple à un prix fixe quelles que soient les fluctuations de l’activité pendant la période.

Le locataire-gérant verse au propriétaire de l’établissement une redevance.

Le montant de celle-ci inclut : 
- le loyer principal payé par le propriétaire du fonds au propriétaire des locaux ;
- les frais afférents au fonds (fonctionnement).

Le montant de la redevance est fixé librement entre le futur locataire-gérant et le propriétaire du CHR, par exemple une somme fixe ou/et un pourcentage (sur les bénéfices, le chiffre d’affaires ou les deux). Le montant de la redevance ne doit pas être surestimé, sous peine d’une requalification éventuelle par l’administration fiscale considérant qu’il s’agit d’une partie de prix de vente dissimulée.

Non-conformité des locaux

L’une des principales difficultés des locataires-gérants est la non-conformité de l’établissement ou d’un de ses éléments lors de leur entrée dans les lieux.

Un état des lieux des locaux, du matériel et des installations doit être dressé à l’entrée dans les lieux mais, en pratique, il n’est parfois pas établi ou ne mentionne pas l’état de non-conformité. Souvent, le locataire-gérant ne s’en aperçoit que plus tard, notamment lors d’une visite des services préfectoraux de l’hygiène ou de la mairie ou autres.
Il devra également faire attention aux clauses du contrat qui déresponsabilisent le propriétaire du CHR. Par exemple : “Le gérant prendra le fonds de commerce présentement loué et ses accessoires dans l’état où ils se trouvent au jour de l’entrée en jouissance sans pouvoir exercer aucun recours contre le loueur pour quelle que cause que ce soit et sans pouvoir prétendre à aucune indemnité ni diminution de la redevance ci-après fixée.”

La clause selon laquelle le locataire-gérant prend le fonds dans l’état où il se trouve n’exonère pas le bailleur de son obligation de respecter les dispositions et obligations légales, à savoir d’assurer une délivrance de la chose conforme d’une part, mais également un caractère paisible de la chose conformément à la loi et aux dispositions du bail. C’est en principe le cas, par exemple, d’un restaurant qui dispose d’une hotte non conforme, car il n’y a pas d’évacuation de l’air conforme aux règles. En plein service, la température est de 35 à 40 °C dans la cuisine encastrée, au point qu’une fumée intense se dégage dans la cuisine, au bar et la salle de restaurant et qu’un des salariés a même fait un malaise.
Il en va de même en principe pour la non-conformité d’autres éléments (exemple : chambre froide, installations électriques et de chauffage présentées comme en parfait état…).

Comment agir ?

Le locataire-gérant pourra contraindre le propriétaire à réaliser à sa charge les travaux de conformité. Soit une clause le prévoit dans le contrat de bail, soit, en l’absence de clause, le propriétaire du CHR reste tenu d’une obligation de délivrer au locataire-gérant une chose conforme et de lui assurer le caractère paisible de sa jouissance.

Pour se défendre, le locataire-gérant peut obtenir amiablement du propriétaire la mise en conformité du fonds. S’il ne réussit pas, il peut agir en référé pour obtenir la désignation d’un expert, l’autorisation de consigner les redevances et la réduction provisoire de leur montant en attendant le rapport de l’expert et la décision judiciaire.

Après le dépôt du rapport d’expertise concluant à la non-conformité des matériels et installations destinés à l’exploitation du fonds qui ne répondaient pas aux normes de sécurité devant être respectées par un établissement recevant du public, le locataire-gérant peut :
- assigner en justice dans un délai très rapide, quelques mois, le propriétaire du CHRD en nullité ou en résolution du contrat de location-gérance, en restitution du dépôt de garantie et du trop-perçu de redevances ainsi qu’en paiement de dommages-intérêts pour manque à gagner et préjudices subis ; 
- ou simplement solliciter la mise en conformité de l’établissement ou de l’un de ses éléments ou des dommages-intérêts pour préjudices dont celui d’exploitation.

Ces possibilités d’actions et de recours, qui peuvent être exercées dans un délai de droit commun de cinq ans (CA Poitiers, 5 juin 2018, n° 17/03645), sont donc de nature à dissuader les propriétaires de CHR de mettre en location-gérance, même par imprudence, des fonds non conformes.

Attention toutefois à bien analyser l'origine de la non-conformité de l'établissement aux réglementations applicables ! Si le locataire-gérant arrête de régler ses redevances alors qu’il est responsable des manquements, il s’expose à un commandement de payer ses redevances et charges visant la clause résolutoire ou en résiliation du contrat, et son expulsion.
Ainsi, un locataire-gérant ne peut pas opposer au propriétaire du CHR un arrêté de fermeture administrative pour ne pas payer ses redevances et charges, dès lors que l’arrêté a été rendu en raison de risques sanitaires qui lui sont imputables. Par exemple, un propriétaire de CHR avait adressé à son locataire-gérant un commandement de payer ses redevances et charges visant la clause résolutoire ou en résiliation du contrat et son expulsion. Ce dernier lui a opposé la fermeture administrative de l’établissement et la réalisation de travaux.

La Cour de cassation a décidé que la fermeture temporaire de l’établissement était motivée par l’absence d’hygiène par rapport à :
- la tenue des locaux présentant un risque de contamination, au bâtiment délabré, aux locaux sales, aux équipements et ustensiles des meubles et au mode du fonctionnement du personnel ;
- l’absence de respect des règles d’hygiène, aux aliments servis aux consommateurs (produits de qualité douteuse, absence de traçabilité et de rangement), au stockage et à la préparation des denrées dans des conditions sanitaires déplorables imputables au locataire-gérant (CA Paris, 10 avril 2019, n° 17/11987).

Il est vivement conseillé d’avoir recours à un avocat spécialiste des CHR, pour conclure ces contrats de location-gérance qui ont tant pour le propriétaire du CHR que pour le locataire-gérant des enjeux financiers extrêmement importants.

Mise à jour : octobre 2019

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