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Fonds de commerce : création, achat, reprise et vente
Maître Sophie Petroussenko


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Nature du bail commercial

La nature et l’activité du bail commercial sont des questions essentielles lorsqu’un CHR vient à être exploité dans un local commercial. Le bail ne devient pas commercial de par l’activité exercée dans les locaux. En d’autres termes, un CHRD ne peut pas être exploité sans un bail commercial 3-6-9 ans (sauf exception : bail précaire).


© Thinkstock

L’établissement ne peut pas être exploité dans des locaux à usage professionnel ou même d’habitation, même si l’activité commerciale réelle n’est exercée que dans une partie des locaux. Il ne peut être exercé non plus dans une partie des locaux commerciaux non prévue à cet usage.

Certains baux sont tous commerces. Il faut être vigilant avec une telle destination, car si elle permet au locataire d’exercer un large panel d’activités, il doit tout de même respecter la nature et les caractéristiques de l’immeuble. Il ne peut pas réclamer tous types de travaux au titre de l'obligation de délivrance qui incombe au bailleur (par exemple, des travaux de façades et de planchers rendus nécessaires par le stockage de marchandises et l’installation d’appareils de climatisation dans une pièce à usage d’habitation dans un immeuble ancien, Ccass. 3e civ. 12 avril 2018, n° 17-11.833).

Toutefois, si le bail tout commerce prévoit l’accueil du public et que les locaux ne sont pas conformes à cette destination contractuelle, la mise aux normes est à la charge du bailleur, au titre de son obligation de délivrance. En l’espèce, un bail commercial prévoyait qu’un hangar était destiné à l’exploitation de “tout commerce ou fonds artisanal”. Une clause du même bail prévoyait également que le preneur acceptait les lieux dans l’état où ils se trouvaient. La Cour de cassation a jugé que cette clause d’acceptation ne déchargeait pas le bailleur de son obligation de délivrance conforme. Ainsi, les travaux de mise en conformité des locaux pour accueillir du public ont été mis à la charge du bailleur. (Cass. 3e civ., 4 juill. 2019, n° 18-17.107).

Comment adjoindre une activité ou faire changer l’activité prévue dans le bail ?

Comment adjoindre une activité connexe ou complémentaire

Le locataire peut adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires. Le caractère connexe ou complémentaire de l’activité relèvera de l’acceptation du bailleur ou de l’appréciation du juge au cas par cas. Exemple : activité de café et de PMU.
A cette fin, le locataire doit faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, en indiquant les activités dont l'exercice est envisagé.
Le propriétaire de faire connaître dans un délai de deux mois sa position (s’il accepte ou non le caractère connexe ou complémentaire de cette activité), à peine de déchéance.
En cas de contestation, le tribunal judiciaire, saisi par la partie la plus diligente, se prononce en fonction notamment de l'évolution des usages commerciaux.
Lors de la première révision triennale qui suit cette notification, il peut, être tenu compte, pour la fixation du loyer, des activités commerciales adjointes, si celles-ci ont entraîné par elles-mêmes une modification de la valeur locative des lieux loués.
Cette appréciation se faisant au cas par cas, il est très fortement conseillé en pratique de tenter au maximum d’obtenir l’aval du bailleur par écrit pour éviter les complications judiciaires et les risques pour le commerçant de perdre son bail.

Comment adjoindre une activité réellement nouvelle ou changer celle prévue au bail

Si en revanche, le locataire souhaite adjoindre ou exercer une activité nouvelle différente que celle prévue au bail (ni connexe ni complémentaire), il doit demander l’autorisation du bailleur, sinon il peut perdre son bail.
Si un commerçant souhaite exploiter une activité de restauration chaude (restaurant traditionnel ou rapide), un karaoké ou discothèque alors que le bail ou le règlement de copropriété ne prévoit qu’une autorisation de restauration hors nuisances, il devra :
- demander l’autorisation au bailleur d’adjoindre une nouvelle activité ou une activité supplémentaire si le bail interdit les nuisances olfactives ou sonores ;
- demander au bailleur de solliciter du syndicat des copropriétaires une assemblée générale pour une modification du règlement de copropriété, si celui-ci empêche d’exercer une telle activité, y compris quand les modifications ont déjà été faites (exemple : cave en sous-sol mentionnée dans un règlement de copropriété alors que le commerçant en a fait une cuisine avec extraction qui existe depuis dix ans).
Le locataire doit, en pratique, veiller à avoir une autorisation écrite de son bailleur avant d’exercer une nouvelle activité. Elle est indispensable, car à défaut, il s’expose à une demande du bailleur en acquisition de la clause résolutoire ou en résiliation judiciaire. La Cour de cassation l’a encore rappelé à propos de la vente à emporter, dans le cas d’un bail consenti à usage de boulangerie-pâtisserie, sandwicherie, rôtisserie, pizzas et autres plats à emporter, de glaces, bonbons, frites et boissons fraîches à emporter (à l'exclusion de tous autres commerces et de toutes activités bruyantes, dangereuses et malodorantes). Même si seulement huit tables de jardins et quelques chaises ont été installées par l’exploitant non pas sur les locaux loués en vertu du bail, mais sur une terrasse à côté du magasin, cette installation lui permettait, en offrant aux clients la possibilité de consommer sur place les produits achetés, d'exercer une activité de petite restauration sur place distincte de la vente à emporter, la seule autorisée par le bail (Cass 3e, 26 mars 2020).

La cour d’appel de Paris est intervenue récemment pour affirmer que, dès lors que le bail autorise l'exercice des commerces de “café, bar, brasserie, restauration, vente à emporter, licence IV, écailler”, cela inclut toutes les activités habituelles de bar, parmi lesquelles celle d'offrir à ses clients installés en terrasse la consommation de chicha ou narguilé, qui n'est en tout état de cause qu'un accessoire de l'activité de bar (Cour d'appel, Paris, Pôle 5, chambre 3, 19 février 2020 – n° 18/20833).
En pratique, à l’occasion d’une demande du locataire d’autorisation d’adjoindre une activité nouvelle – c’est-à-dire qu’elle n’est pas prévue au bail -, le bailleur demandera souvent une augmentation de loyer.

Cependant, le fait pour le locataire de changer d’activité pour une activité déjà prévue contractuellement est tout à fait possible. Cela n’apportera pas de modification du bail et ne pourra pas être considéré comme motif de déplafonnement du loyer.
Récemment, la cour d’appel de Paris le 17 février 2021 a pu retenir que la vente à emporter de plats cuisinés sur place par le biais notamment de plateformes est une modalité particulière de livraison et ne justifie pas un déplafonnement de loyer.
En l’espèce, un bail autorisait : “l’importation et l’exportation de tous produits asiatiques, sous toutes les formes gastronomiques, artistiques, culturelles, d’ameublement et d’agrément avec dégustation sur place. Alimentation générale et restaurant, typiquement exotique, c'est-à- dire typiquement asiatique. En aucun cas, cette désignation extensive ne saurait conférer un bail tous commerces.”
L’exploitant du commerce cuisinait ses plats en ayant recours à la vente à emporter et à la livraison par le biais de plateformes. Le déplafonnement de loyer n’a pas été admis par la Cour.

La clause de destination contractuelle doit s'interpréter au regard des deux activités combinées d'alimentation générale (vente de plats non cuisinés) et de restaurant (confection de plats sur place) pour apprécier si la vente à emporter et la livraison par internet peuvent être considérées comme des activités incluses dans la destination contractuelle.
La Cour rappelle que l'adjonction d'une activité ne peut donner lieu à déplafonnement du loyer s'il s'agit d'une activité dite incluse, c'est-à-dire se rattachant naturellement à la destination contractuelle initiale et à son évolution en fonction des usages ou pratiques commerciales. Le locataire exploite un restaurant de spécialités japonaises ; les plats sont consommés sur place et sont également proposés à la vente à emporter (commandés par internet et livrés), au moins depuis 2008.

Le commerce d’alimentation générale peut être exercé par internet ; les produits doivent pouvoir être livrés à la clientèle, par un service de livraison dédié ou par l'intermédiaire d'une plateforme. Cette modalité d'exploitation correspond à l'évolution des usages en matière de commerces d'alimentation générale.
L'évolution des usages en restauration traditionnelle est aussi importante puisque si les plats confectionnés sont essentiellement destinés à être consommés sur place, la tendance est de permettre à la clientèle de pouvoir emporter les plats cuisinés ou se les faire livrer à domicile, notamment par l'intermédiaire de plateformes.
Les activités de vente à emporter et de vente sur internet avec livraison de plats cuisinés sur place constituent une modalité particulière d'exploitation de l'activité de restauration combinée à celle d'alimentation générale que le bail autorise (CA Paris, 17 février 2021 pôle 5 chambre 3). C’est donc la combinaison des deux activités qui a justifié la position de la Cour.
Il ne semble en revanche pas en principe pouvoir être établi de connexité ou de complémentarité entre une activité et une autre (celle prévue au bail) lorsqu’elle nécessite un aménagement particulier et des autorisations spécifiques, notamment en matière d'hygiène (exemple : l’activité de boucherie halal nécessite une chambre froide, un étal, des autorisations spécifiques en matière d’hygiène et n’est pas complémentaire à l'activité d'alimentation et de produits orientaux, de commerce d'alimentation générale et de dépôt de pain, CA Colmar, 7 février 2018, n° 16/04165)
Le preneur devra donc être très vigilant quant aux stipulations du bail. Elles s’interprètent strictement.

Par exemple, si un bail autorise la construction d’un snack et d’un local de gardiennage, il n’autorise pas pour autant la restauration sur place ou à emporter. Le preneur qui exerce sans autorisation la restauration s’expose à une résiliation du bail pour déspécialisation. Dans le cas évoqué, le bail autorisait le preneur à prolonger le bâtiment existant pour y construire un snack et un local de gardiennage. Le preneur a fait construire à côté du bâtiment existant un édifice comprenant deux salles de restauration, un comptoir, une cuisine, et il avait consenti une sous-location d’un commerce de restauration sur place (70 tables) qu’il avait créé et pour lequel il était immatriculé, et non un snack (cour d'appel de Papeete, chambre civile, ordonnance du 30 janvier 2020, répertoire général nº 18/00096).
Ces questions se posent ainsi non seulement lors de la rédaction, mais aussi lors du renouvellement du bail.
La conclusion ou le renouvellement d’un bail commercial nécessite donc le recours à un avocat conseil spécialiste des CHR, qui interviendra en amont sur les clauses les plus adaptées à l’activité et la rédaction du bail, mais aussi lors de changements que le professionnel désire apporter durant le bail. Il interviendra aussi devant les juridictions sur ces questions.

Quelle sera l’incidence sur le loyer ?

À cette occasion, le bailleur demandera très souvent une augmentation de loyer, et ce d’autant plus que la nouvelle activité va, en principe, permettre au commerçant de dégager un nouveau chiffre d’affaires.
Exemple : un CHRD réalise d’importants travaux d’agrandissement de la salle de restaurant sur l’emprise de l’arrière-cuisine, entraînant un gain de surface de 20 m², de décloisonnement d’un bureau transformé en zone de vente de 5 m², et de réduction du sas d’accès aux sanitaires utilisés par la clientèle permettant un gain de surface de 3 m² exploitée en bar. Ces travaux permettant de dégager de l’espace pour la création de couverts supplémentaires, et donc une zone de vente supplémentaire de 28 m², exigent l’autorisation du bailleur, qui demandera le plus souvent une augmentation de loyer pour changement d’affectation partielle des locaux.
Si l’activité nouvellement ajoutée n’est ni annexe, ni complémentaire à celle d’origine, cela peut constituer une modification notable de la destination des lieux et le locataire s’expose à une éventuelle demande du bailleur en fixation du loyer avec déplafonnement à la valeur locative. Cette demande est possible quand bien même l’activité principale se poursuivrait (Ccass. 3e civ. 11 avril 2019, n° 18-13.668).

Les risques en cas d’exploitation d’une activité non-autorisée dans le bail

Si le professionnel exploite certaines activités non autorisées par le bail, le bailleur ou le règlement de copropriété, il encourt le risque de :
- subir un procès de la part du bailleur ;
- s’exposer à des sanctions de la part de diverses autorités (fermeture administrative préfectorale, intervention de la Sacem ou de la SPRE en cas d’utilisation de musiques non autorisées…) ;
- s’exposer à des sanctions pénales.

Que peut demander le bailleur en cas de procès ?

Le bailleur a le choix.
Il a la possibilité de demander une simple augmentation de loyer en cas d’adjonction par le locataire, d ‘une activité non prévue au bail (dans la mesure où elle est possible aussi au regard du règlement de copropriété).
En cas de désaccord du locataire sur le nouveau loyer, ou si le bailleur ne veut ou ne peut pas accepter la nouvelle activité (par exemple, car elle n’est pas admise par le règlement de copropriété), celui-ci peut demander :
- l’acquisition de la clause résolutoire, en d’autres termes l’expulsion du CHR : le bailleur le demandera le plus souvent en référé, c’est-à-dire très vite, et le fera constater dans les deux à trois mois en moyenne (le délai moyen d’une affaire en référé). À défaut de clause résolutoire prévue au bail, le bailleur demander la résiliation judiciaire du bail devant le Tribunal judiciaire ou le tribunal de commerce.
- le montant des indemnités d’occupation jusqu’au départ effectif du locataire des lieux : elle peut correspondre au loyer ou supérieure ;
- des dommages et intérêts aux torts et à la charge exclusifs du CHRD.

Par exemple, un bailleur a pu obtenir la résiliation du bail pour non-respect de sa destination, qui était sandwicherie, viennoiserie, vente de pains, car l’établissement avait en réalité une activité de restauration, proposant des plats chauds, avec des tables et chaises, et des équipements de cuisine : plaques de cuisson individuelles, wok, four vapeur, hotte aspirante... (CA Paris, 8 février 2019, n° 18/06936).
Plus récemment, un bailleur a pu obtenir la résiliation du bail pour non-respect de sa destination. Le bail prévoyait l'exploitation d'un bar, hôtel, restaurant avec interdiction de changer la nature de l'activité exercée dans les locaux. Il prévoyait donc une exploitation continue de l’ensemble de ces activités. Le bailleur a par la suite constaté qu’il n'y avait plus, dans les lieux loués, d'activité commerciale d'hôtel. L’immeuble était mis à disposition d'associations pour l'hébergement de migrants depuis 2017. L’activité hôtelière se résumait à la seule fonction hébergement non pas pour des nuitées mais pour des périodes plus longues de l’ordre de 3 mois, l’activité ménagère était assurée par les migrants à tour de rôle et il n’y avait aucune activité de restauration (le matériel y afférant ayant été vendu), des fours à micro-ondes étant dans chaque chambre. Ces chambres étant donc exploitées comme des meublés. Les juges ont considéré qu’il y avait effectivement un changement total d’exploitation et que celui-ci avait été fait au mépris des dispositions contractuelles qui imposaient l’exploitation de toutes ces activités. Cela constituait donc un changement total d’activité qui aurait dû être soumis à l’accord préalable du bailleur. Ce manquement était donc de nature à justifier la résiliation du bail aux torts du preneur (cour d'appel de Rennes, 5e chambre, arrêt du 8 janvier 2020, Répertoire général nº 19/03758).

En revanche, lorsque le bailleur adresse au locataire un commandement de respecter la clause de destination des lieux, mais que plus tard il lui adresse une offre de renouvellement du bail “sous toutes réserves”, les juges ont estimé qu’il a renoncé à demander la résiliation du bail (Ccass. 3e civ. 28 juin 2018, n° 17-15.247).

Les sanctions administratives et pénales encourues

Le plus souvent la fermeture de l’établissement sera administrative. Il peut s’agir aussi d’amendes lourdes.
La fermeture judiciaire provisoire ou définitive de l’établissement est possible si une infraction a été notamment commise.
Exemple : des clients ivres sortant d’une discothèque participent à une rixe causant des blessés ou décès aux alentours de l’établissement dont l’activité autorisée en vertu du bail n’est que restaurant. Le restaurant doit faire attention car le simple fait d’avoir fait danser des clients dans le restaurant au moins deux fois peut entraîner la requalification de l’établissement en discothèque et lui faire encourir les risques indiqués.
Pour l’hôtel, comme pour les restaurants, ce risque de fermeture judiciaire existe en pratique, à l’occasion d’une infraction pénale reprochée à l’établissement (exemple : intoxication d’un client dans un restaurant ou plus généralement mise en danger de la vie d’autrui, location de chambres à des prostituées, violences commises par le gérant ou le personnel de l’établissement sur des clients…).

Quelle réaction avoir si un autre commerçant du même immeuble exploite une activité non autorisée par le bail ?

Ce n’est pas parce qu’une activité non autorisée est exploitée dans l’immeuble par un autre commerçant que le CHRD peut faire la même chose.
Par exemple, une sandwicherie-kebab ou un restaurant-karaoké est exploité dans le même immeuble que votre commerce, alors que les nuisances olfactives ou sonores sont interdites par le bail ou le règlement de copropriété. Il n’est pas possible de faire la même chose. Une tolérance n’est pas une autorisation et le CHR s’exposerait aux sanctions énoncées ci-dessus.

Les conséquences administratives

Même autorisé par le propriétaire des murs (ou du fonds de commerce en cas de location-gérance), ou la copropriété, le changement d’affectation ou l’adjonction d’une nouvelle activité, peut donner lieu à la résiliation de certaines autorisations administratives.
Par exemple, l’affectation du local est modifiée lorsque la destination à l’intérieur des locaux comme à l’extérieur est changée. C’est le cas lorsqu’un restaurant devient un bar à chichas. Outre les questions de désenfumage et de système d’aération à mettre en place - nécessitant des travaux devant recueillir l’autorisation du bailleur -, ce dernier doit autoriser cette activité non prévue par le bail. Et même s’il l’a autorisée, dans cet exemple, les terrasses ne pourront pas être utilisées pour servir des chichas, sous peine de résiliation des autorisations administratives.

Comment traiter le chiffre d’affaires issu d’un changement d’activité non autorisé ?

Si vous changez totalement ou partiellement l’activité prévue au bail sans autorisation du bailleur et si nécessaire, de la copropriété, il est impossible de prendre en compte le chiffre d’affaires lié à cette activité nouvelle si vous souhaitez vendre. En effet, ce chiffre d’affaires est précaire et peut être supprimé du jour au lendemain par une procédure du bailleur ou du syndicat des copropriétaires. Il ne pourra ainsi pas être pris en compte par l’acquéreur (ou le locataire-gérant) lorsque le fonds de commerce sera mis en vente (ou donné en location-gérance). Exemple : l’exploitation non autorisée par le bail d’une piste de danse et karaoké générant une consommation d’alcool importante dans un restaurant.
L’avocat spécialiste des cafés hôtels restaurants et discothèques vous assistera dans le cadre de la rédaction du bail, lors d’une création ou la vente d’un fonds de restauration, hôtellerie, discothèque, bar.
Il vous assistera aussi lors de l’exécution du bail afin d’éviter les risques de résiliation ou de révision significative de loyer.
Enfin, il vous accompagnera afin d’éviter une augmentation trop forte de loyers lors du renouvellement du bail.

Autres fiches pratiques

Arrêté de fermeture administrative
Principales clauses du bail commercial dans les CHR

Mise à jour : mars 2021


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