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Fonds de commerce : création, achat, reprise et vente
Maître Sophie Petroussenko


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Les principales clauses du bail commercial


© Thinkstock

En quoi le régime du bail commercial est-il intéressant ?

Le bail commercial confère au commerce de CHR un statut protecteur par rapport aux baux précaires limités à trois ans (deux ans pour ceux conclus ou renouvelés avant le 1er septembre 2014). Le CHR peut négocier avec le bailleur des clauses protectrices.
Le locataire, dans le cadre de la conclusion ou du renouvellement du bail, doit analyser certains éléments du bail avec une particulière rigueur.

Le professionnel doit préciser l’activité qu’il exercera

Le commerçant et le bailleur doit se mettre d’accord, dans le bail, sur les activités autorisées.
Le commerçant doit demander l’accord du bailleur si, en cours de bail, il veut exercer une activité complémentaire ou nouvelle, ou encore affecter tout ou partie des locaux, à un autre usage que celui prévu par le règlement de copropriété (dans ce dernier cas, le bailleur demandera l’accord du syndicat des copropriétaires). Pour plus d’explication sur ces notions :

Le locataire doit en principe veiller à avoir une autorisation écrite de son bailleur avant d’exercer une nouvelle activité. Elle est indispensable, car à défaut de cette autorisation écrite, le risque est que son bailleur demande en justice l’acquisition de la clause résolutoire ou en résiliation judiciaire du bail.

Par exemple, un bailleur a pu obtenir la résiliation du bail pour non-respect de sa destination, qui était sandwicherie, viennoiserie, vente de pains, dès lors que l’établissement avait en réalité une activité de restauration, proposant des plats chauds, avec des tables et chaises, et des équipements de cuisine : plaques de cuisson individuelles, wok, four vapeur, hotte aspirante... (CA Paris, 8 février 2019, n° 18/06936).

Compléter ou modifier l’activité du bail

Cela doit se faire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Le bailleur a trois mois pour répondre, sinon il est réputé avoir acquiescé. En pratique, le bailleur demandera souvent une augmentation de loyer pour autoriser l’adjonction d’une nouvelle activité car la nouvelle activité est censée générer un nouveau chiffre d’affaires.

En cas de contestation, le locataire devra saisir le tribunal de grande instance par avocat.

Révision du bail commercial

Le bail commercial peut être révisé tous les 3, 6 ou 9 ans, sauf clause contraire prévoyant une révision à une date d’échéance plus courte ou à tout moment.
La révision peut être demandée dès le lendemain de l’expiration de l’échéance triennale par acte d’huissier ou lettre recommandée avec accusé de réception.
Le preneur à bail devra être vigilant sur la clause concernant la date de révision de son bail.
Il peut donner congé au bout de 3 ans (9 ans pour les exploitants de résidences de tourisme).
Une clause du bail peut toutefois le lui interdire mais seulement pour les baux de plus de 9 ans, ceux des locaux monovalents, ceux des locaux à usage exclusif de bureaux et ceux des locaux de stockage.
Le commerçant doit demander au propriétaire le renouvellement de son bail huit ans et demi après sa conclusion par acte d’huissier.
Il devra faire attention à cette date afin d’éviter le déplafonnement du loyer à la valeur locative quand le bail atteint 12 ans sans avoir été renouvelé et que la valeur locative a augmenté.

Montant du dépôt de garantie

Il est habituellement de 3 mois de loyer (6 mois si le loyer est payé à terme échu).
Le bailleur ne doit pas réclamer de TVA sur ce montant et doit le rembourser au locataire à son départ.
En cas de cession du fonds de commerce ou de bail, l’exploitant devra en obtenir le remboursement par l’acquéreur.

Comment sera fixé le loyer ?

Le professionnel doit être très prudent sur les clauses relatives au montant du loyer, qui est fixé par accord des parties.

Indice des loyers commerciaux (ILC)

C’est l’indice Insee de référence, qui s’élève au 4e trimestre 2020 à 115,79 (parution 21/03/21).
Le loyer peut être indexé sur cet indice. Cependant un autre indice peut être envisagé, comme celui du coût de la construction. À défaut de clause particulière dans le bail, le renouvellement est plafonné à la variation de l’ILC (article L145-34 du code de commerce).
Dans la clause d’indexation basée sur un indice, la période de variation de l’indice qui est prise en compte ne doit pas être supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision (article L112-1 du code monétaire et financier), car cela crée une distorsion et elle n’est donc pas valable.

Exemple : lorsqu’une clause d’indexation prévoit une variation “pour la première fois le 15 janvier 2009 par variation de l’indice Insee du 4e trimestre 2006 à l’indice Insee du 4e trimestre 2008”, pour un bail conclu en janvier 2008, cette clause n’est pas valable. La raison : la période de variation entre les deux indices est de deux ans, et la durée entre la prise d’effet du bail et la première révision est d’un an. Cette distorsion est ainsi prohibée, même s’il s’agit de la première révision (Cass 3e Civ., 6 février 2020, n° 18-24.599 ; Cass 3e Civ., 26 mars 2020, n°19-10.223).

Le juge considère qu’une différence de quelques mois entre la période de variation de l’indice et la période entre la prise d’effet du bail et la première révision suffit à créer une distorsion rendant la clause non valide (en l’espèce 3 mois ; Cour de cassation, 3e chambre civile, 19 décembre 2019 – n° 18-23.196).

En l’absence de clause fixant un indice ou d’accord entre les parties, le loyer peut subir des augmentations lors du renouvellement du bail, s’il y a une modification notable des éléments mentionnés ci-dessous, qui doivent avoir un impact sur le commerce de CHR concerné :
- les caractéristiques du local considéré ;
- la destination des lieux ;
- les obligations respectives des parties ;
- les facteurs locaux de commercialité (article L145-33 du code de commerce).

La variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente (article L145-34 du code de commerce).
Le commerçant exploitant peut aussi et surtout obtenir un maintien voire une baisse de son loyer lors d’un bail renouvelé, en prouvant l’absence d’augmentation voire la baisse de ces éléments. À cet égard, il n’existe pas de limite légale quant à la baisse du loyer susceptible d’intervenir.

L’absence de limite quant à la baisse de loyer susceptible d’intervenir est légale (Cass. 3e civ., 12 nov. 2020, n° 20-15.179).
C’est intéressant pour le locataire car il peut par exemple faire baisser le loyer de moitié si cela s’y prête. En cette période de crise sanitaire, il y aura souvent intérêt, pour plusieurs raisons. Par exemple, il y a une dégradation de la fréquentation dans les villes touristiques du fait des restrictions administratives ou une diminution de la valeur locative.
Les commerçants peuvent donc demander la baisse de leur loyer si la crise sanitaire a eu un impact sur leur commerce.

Clause d’échelle mobile et clause recettes

Une clause d’échelle mobile ou clause de recettes (basée sur le chiffre d’affaires ou les recettes du CHR) peut également être prévue au bail. Cette clause de révision permet au bailleur d’augmenter de 10 % par an le loyer, mais seulement si sa valeur actuelle dépasse un quart de la valeur initiale.
La clause recettes permet de faire varier le loyer en fonction des recettes du commerçant : si elles augmentent, le loyer augmentera selon ce qui a été convenu au bail.
La clause d’échelle mobile ou une clause recettes agissent aussi à la baisse compte tenu de la crise économique (baisse des montants des loyers) ou de la diminution du chiffre d’affaires du CHR.

Spécificité de la branche hôtelière (article R145-10 du code de commerce)

Si le local est monovalent (il ne peut pas être affecté à un autre usage sans des travaux importants et coûteux), le loyer peut être soumis à des variations importantes.
Le fait que la clientèle du restaurant dépende étroitement de l’hôtel est un élément pouvant attester du caractère monovalent des locaux (tribunal de grande instance de Paris, 24 janvier 2018, affaire 17/00017 chambre 5 section 4LC).
Le montant du loyer de l’hôtel sera calculé en fonction de son chiffre d’affaires théorique : soit par la méthode hôtelière (utilisée par le juge) associant le taux d’occupation maximal puis réel de l’établissement avec les valeurs locatives brutes et nettes, soit par la méthode immobilière associant le chiffre d’affaires avec le coût de l’investissement pour le locataire.
Compte-tenu de la crise sanitaire, les commerçants hôteliers doivent pouvoir demander la baisse de leur loyer, même si leurs locaux sont monovalents, dans la mesure où la valeur locative de l’hôtel est directement liée au taux d’occupation.
Si le taux d’occupation des chambres de l’hôtel est nul ou en baisse importante, l’établissement doit pouvoir obtenir une baisse importante de loyer pour l’avenir.

À l’appui de sa demande de baisse de loyer ou de simple non-augmentation, le CHR peut aussi démontrer le caractère polyvalent de ses locaux lorsqu’ils le sont. La polyvalence des locaux sera notamment caractérisée lorsque les deux activités sont importantes et autonomes. Exemple : la clientèle du restaurant ne dépend pas de celle de l’hôtel.
Dans ce cas, l’augmentation devra en principe se faire par l’indice ILC pour la partie restaurant, et au vu de la crise sanitaire actuelle, il est même possible d’obtenir une baisse de loyer en démontrant la dégradation des facteurs locaux de commercialité (exemple : baisse du tourisme).

Baisse des facteurs locaux de commercialité

Elle permet au professionnel de demander la baisse du loyer due par exemple à une baisse des visiteurs dans une ville touristique, diminution importante du nombre d’habitants autour du local ou du nombre de bureaux, disparition d’un commerce ou d’une ligne de transport public.
Cette baisse doit avoir un impact direct sur l’activité du CHR. La baisse du loyer, elle, n’est pas plafonnée.

Qui devra payer les charges et travaux du bail ?

Concernant les baux en cours au 5 novembre 2014

- S’il n’y a pas de clause : le locataire supporte les réparations locatives et de menu entretien et le propriétaire supporte les réparations d’entretien ou de gros entretien (changement d’une chaudière ou remplacement d’un système de climatisation), les grosses réparations (réfection totale de la toiture) et les réparations occasionnées par la vétusté ou la force majeure (grêle, tempête, foudre…). Les travaux imposés par l’administration (mise en conformité : accessibilité, hygiène, sécurité) sont à la charge du propriétaire.

- S’il y a une clause : le bailleur peut imposer au locataire une clause contraire pour tous types de travaux, y compris les gros, par exemple : travaux de mise en conformité des locaux à leur destination et aux normes spécifiques, par exemple pour la sécurité incendie (Ccass, 3e civ. 18 janvier 2018, n° 16-25.126), réfection du plancher haut des caves, étanchéité d’une courette, réfection du bâtiment (Ccass. 3e civ. 15 février 2018, n° 16-29.052).
Cette clause mettant à la charge du locataire les grosses réparations (article 606 du code civil) est en vigueur tant que le bail n’est pas renouvelé. Au renouvellement, c’est le régime des baux conclus après le 5 novembre 2014 - plus protecteur pour le CHR - qui s’applique.

Concernant les baux conclus après le 5 novembre 2014

Pour ces derniers, le bailleur a obligatoirement à sa charge les grosses réparations (gros murs, voutes, rétablissement des poutres …) et les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l’immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu’ils relèvent des grosses réparations. Ces dernières pourront être mises à la charge du locataire s’il n’a pas correctement entretenu le bien loué et que ce défaut d’entretien est la cause des dégâts.
Quoi qu’il en soit, le bailleur est toujours tenu de délivrer un local conforme à la destination contractuelle du bien. Ainsi, sauf stipulation expresse contraire du bail, les travaux de mise en conformité aux normes de sécurité exigées par l’activité du preneur autorisée dans le bail sont à la charge du bailleur. Une clause d’un bail prévoyait que le preneur acceptait les lieux dans l’état où ils se trouvaient. La Cour de cassation a jugé que cette clause d’acceptation ne déchargeait pas le bailleur de son obligation de délivrance conforme. Ainsi, les travaux de mise en conformité des locaux pour accueillir du public ont été mis à la charge du bailleur.  (Cass. 3e civ., 4 juill. 2019, no 18-17.107).
Il en sera de même par exemple pour les travaux de création ou de mise en conformité d’un conduit d’extraction : si le bail prévoit que l’activité de restauration est permise, le bailleur doit créer et mettre en conformité le conduit d’extraction. S’il ne le fait pas, le locataire pourra obtenir en justice qu’il le fasse ou que le bail soit résilié.

La clause d’agrément

Le locataire doit demander au bailleur l’autorisation de sous-louer. Par précaution, le preneur négociera avec son bailleur une clause dans le bail permettant la sous-location ou obtiendra un écrit du bailleur en cours de bail.
Certaines clauses subordonnent la mise en location-gérance au contrôle et/ou l'autorisation du bailleur. Par exemple, si une clause exige que :
- le CHR doit être exploité personnellement par le commerçant titulaire du bail attaché aux locaux loués ;
- le bailleur se réserve un droit de préférence lors de la mise en location-gérance du CHR ;
- le bailleur donne son agrément avant toute mise en location-gérance.

La validité et l'interprétation de ces clauses dans les baux s'apprécient au cas par cas.
Attention, si vous mettez en location-gérance le CHR en contravention avec vos obligations, vous risquez la résiliation du bail commercial à vos torts (Cour de cassation, 3e Ch. Civ. 6 février 2013, 11-23.479). La Cour d’appel d’Aix-en-Provence a rappelé que lorsque le contrat prévoit la sous-location, il faut une autorisation expresse du bailleur et sa participation à l’acte pour que la sous-location soit valable. Ces deux conditions sont cumulatives. Le fait que le bailleur ait simplement donné une autorisation de principe, qu’il ait simplement connaissance de la sous-location ne sont pas suffisants. Le preneur ne peut pas présumer que le bailleur a renoncé à participer à l’acte de sous-location simplement parce qu’il l’a tolérée, même pendant un certain temps. En l’espèce, une bailleresse avait donné son accord de principe pour la sous-location, mais n’avait pas été appelée à participer à l’acte, en conséquence, la sous-location était irrégulière (Cour d'appel d'Aix-en-Provence, arrêt du 13 juin 2019, répertoire général nº 16/18821).

Il convient donc de bien analyser les clauses de votre bail et d'avoir recours à un avocat spécialiste des CHRD pour rédiger ou analyser ces clauses.
Le bailleur peut également insérer des clauses d’agrément du cessionnaire du CHR, de manière à contrôler son sérieux et sa solvabilité, notamment sa capacité à payer les loyers. Cependant, ces clauses ne doivent pas conduire à un abus de la part du propriétaire. S’il y a abus, les juges pourront le sanctionner, notamment en référé.

L’indemnité d’éviction

L’indemnité d’éviction est due au commerçant en cas de congé ou de refus de renouvellement du bail par le propriétaire des locaux. Il faut un motif grave pour que le bailleur puisse se dispenser de payer l’indemnité d’éviction (exemple : absence de paiement des loyers, travaux non autorisés par le bailleur ou encore immeuble insalubre ou dangereux).
En principe, elle est évaluée par le juge en fonction des résultats financiers, notamment le ou les trois derniers chiffres d’affaires du commerce ou le différentiel entre le loyer en cours et le loyer futur en cas de signature d’un nouveau bail par un même occupant des mêmes locaux.

Coefficient appliqué : par exemple, un restaurant proche du quartier Bastille, à Paris, a obtenu une indemnité d’éviction égale à six fois la différence entre les deux loyers (loyer d’un nouveau bail au prix du marché à 35 040 € - loyer en cours à 9 717,08 € = 25 322,92 €), soit la somme de 151 937,52 € (6 × 25 322,92 = 151 937,52 €), en raison de la position favorable de l’activité.
Cependant, si le professionnel veut partir sans perdre sa clientèle, l’indemnité d’éviction sera évaluée en fonction des frais occasionnés par le départ et l’installation dans un nouveau commerce.

Méthode du différentiel de loyer : par exemple, un propriétaire de sandwicherie et restauration rapide à emporter dans le IXe arrondissement de Paris a obtenu une indemnité égale à 110 % du chiffre d’affaires, soit la somme de 620 000 €, en raison de la commercialité du quartier qui a évolué à la baisse.
Cependant, il est envisageable que cette indemnité puisse être prévue au bail et fixe, ce qui protège en principe le professionnel en cas de diminution du chiffre d’affaires, mais le dessert en cas d’augmentation. Il faut donc être vigilant sur ce type de clause. Le montant de l’indemnité d’éviction prévue au bail peut suivre l’évolution du chiffre d’affaires.
Compte-tenu la crise sanitaire, de nombreux commerçants subissent et vont subir des congés sans offre de renouvellement de la part de bailleurs qui souhaitent récupérer la jouissance de leur local. Le montant de l’indemnité d’éviction fixé par les juges risque d’être faible pour les établissements qui ont subi de réelles baisses de chiffre d’affaires.
Compte-tenu des risques encourus, le commerçant a donc tout intérêt à recourir à un avocat spécialisé dans les CHR et être assisté dans la conclusion, la négociation ou le renouvellement de son bail, quand il exploite ou achète un fonds de commerce, afin d’éviter un alourdissement des charges injustifié risquant de grever la trésorerie, et des demandes de résiliation du propriétaire.

Autres fiches pratiques

Baisser son loyer : les différentes possibilités
Indemnité d’éviction
Loyer
Nature du bail commercial

Mise à jour : juin 2021


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