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Fonds de commerce : création, achat, reprise et vente
Maître Sophie Petroussenko


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Les principales clauses du bail commercial dans les CHR

En quoi le régime du bail commercial est-il intéressant ?

Le bail commercial confère au CHR un statut protecteur par rapport aux baux précaires limités à trois ans (deux ans pour ceux conclus ou renouvelés avant le 1er septembre 2014). Le CHR peut négocier avec le bailleur des clauses protectrices. Le locataire, dans le cadre de la conclusion ou du renouvellement du bail, doit analyser certains éléments du bail avec une particulière rigueur.

Le professionnel doit préciser l’activité qu’il exercera

Le professionnel doit faire préciser dans le bail les activités qu’il veut exercer. Il doit demander l’accord du bailleur si, en cours de bail, il veut exercer une activité complémentaire ou nouvelle, ou encore l’affecter à un autre usage que celui prévu par le règlement de copropriété l’une des pièces (dans ce dernier cas, le bailleur demandera l’accord du syndicat des copropriétaires).
Le locataire doit en principe veiller à avoir une autorisation écrite de son bailleur avant d’exercer une nouvelle activité. Elle est indispensable, car à défaut de cette autorisation écrite, il s’expose à une demande du bailleur en acquisition de la clause résolutoire ou en résiliation judiciaire. En pratique, le bailleur demandera souvent une augmentation de loyer en cas d’adjonction d’une nouvelle activité.

Par exemple, un bailleur a pu obtenir la résiliation du bail pour non-respect de sa destination, qui était sandwicherie, viennoiserie, vente de pains, dès lors que l’établissement avait en réalité une activité de restauration, proposant des plats chauds, avec des tables et chaises, et des équipements de cuisine : plaques de cuisson individuelles, wok, four vapeur, hotte aspirante... (CA Paris, 8 février 2019, n° 18/06936).

Compléter ou modifier l’activité du bail

Cela doit se faire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Le bailleur a trois mois pour répondre, sinon il est réputé avoir acquiescé. S’il répond, il donne son accord moyennant parfois un complément de loyer. En cas de contestation, le professionnel devra saisir le tribunal de grande instance par avocat.

Révision du bail commercial

Le bail commercial peut être révisé tous les 3, 6 ou 9 ans sauf clause contraire prévoyant une révision à tout moment. La révision peut être demandée dès le lendemain de l’expiration de l’échéance triennale par acte d’huissier ou lettre recommandée avec accusé de réception. Le preneur à bail devra être vigilant sur la clause concernant la date de révision de son bail. Il peut donner congé au bout de 3 ans (9 ans pour les exploitants de résidences de tourisme). Une clause du bail peut toutefois le lui interdire mais seulement pour les baux de plus de 9 ans, ceux des locaux monovalents, ceux des locaux à usage exclusif de bureaux et ceux des locaux de stockage. Le professionnel doit demander au propriétaire le renouvellement de son bail huit ans et demi après sa conclusion par acte d’huissier. Il devra faire attention à cette date afin d’éviter le déplafonnement du loyer à la valeur locative quand le bail atteint 12 ans sans avoir été renouvelé.

Montant du dépôt de garantie

Il est habituellement de 3 mois de loyer (6 mois si le loyer est payé à terme échu). Le bailleur ne doit pas réclamer de TVA sur ce montant et doit le rembourser au locataire à son départ. En cas de cession de fonds ou de bail, l’exploitant devra en obtenir le remboursement par l’acquéreur.

Comment sera fixé le loyer ?

Le professionnel doit être très prudent sur les clauses relatives au montant du loyer, qui est fixé par accord des parties.

Indice des loyers commerciaux (ILC)

C’est l’indice Insee de référence. Le loyer peut être indexé sur cet indice. Cependant un autre indice peut être envisagé, tel celui du coût de la construction. À défaut de clause particulière dans le bail, le renouvellement est plafonné à la variation de l’ILC ou de l’autre indice choisi (article L145-34 du code de commerce).
En revanche, en l’absence de clause ou d’accord entre les parties, le loyer peut subir des variations à la hausse lors du renouvellement du bail, s’il y a une modification notable des éléments mentionnés ci-dessous, qui doivent avoir un impact sur le CHR concerné.
- Les caractéristiques du local considéré ;
- la destination des lieux ;
- les obligations respectives des parties ;
- les facteurs locaux de commercialité (article L145-33 du code de commerce).
La variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente (article L145-34 du code de commerce).

Clause d’échelle mobile et clause recettes

Une clause d’échelle mobile ou clause de recettes (basée sur le chiffre d’affaires ou les recettes du CHR) peut être prévue au contrat. Cette révision permet au bailleur d’augmenter de 10 % par an le loyer, mais seulement si sa valeur actuelle dépasse un quart de la valeur initiale. La clause d’échelle mobile ou une clause recettes agissent aussi à la baisse compte tenu de la crise économique (baisse des montants des loyers) ou de la diminution du chiffre d’affaires du CHR.

Spécificité de la branche hôtelière (Article R145-10 du code de commerce)

Si le local est monovalent (il ne peut pas être affecté à un autre usage sans des travaux importants et coûteux), le loyer peut être soumis à des variations importantes. Son montant sera calculé en fonction du chiffre d’affaires théorique de l’hôtel : soit par la méthode hôtelière (utilisée par le juge) associant le taux d’occupation maximal puis réel de l’établissement avec les valeurs locatives brutes et nettes, soit par la méthode immobilière associant le chiffre d’affaires avec le coût de l’investissement pour le locataire. Il sera alors dans l’intérêt du CHR de démontrer le caractère polyvalent de son local afin d’éviter ces hausses de loyer et même en demander la baisse. La polyvalence des locaux sera notamment caractérisée lorsque les deux activités seront importantes et autonomes.
En revanche, le fait que la clientèle du restaurant dépende étroitement de l’hôtel est un élément pouvant attester du caractère monovalent des locaux (tribunal de grande instance de Paris, 24 janvier 2018, affaire 17/00017 chambre 5 section 4LC).

Baisse des facteurs locaux de commercialité

Elle permet au professionnel de demander la baisse du loyer due par exemple à une diminution importante du nombre d’habitants autour du local ou du nombre de bureaux, disparition d’un commerce ou d’une ligne des transports publics. Elle doit avoir un impact direct sur l’activité du CHR. La baisse du loyer, elle, n’est pas plafonnée.
Par ailleurs, le locataire commercial ne peut obtenir la baisse de son loyer auprès du juge du seul fait que les commerces voisins aient renégocié à la baisse leurs loyers avec le même bailleur (Ccass, 3e civ. 25 octobre 2018 n° 17-22.129).

Qui devra payer les charges et travaux du bail ?

Concernant les baux en cours au 5 novembre 2014

S’il n’y a pas de clause : le locataire supporte les réparations locatives et de menu entretien et le propriétaire supporte les réparations d’entretien ou de gros entretien (changement d’une chaudière ou remplacement d’un système de climatisation), les grosses réparations (réfection totale de la toiture) et les réparations occasionnées par la vétusté ou la force majeure (grêle, tempête, foudre…). Les travaux imposés par l’administration (mise en conformité : accessibilité, hygiène, sécurité) sont à la charge du propriétaire.

S’il y a une clause : le bailleur peut imposer au locataire une clause contraire pour tous types de travaux y compris les gros, par exemple : travaux de mise en conformité des locaux à leur destination et aux normes spécifiques, par exemple pour la sécurité incendie (Ccass, 3e civ. 18 janvier 2018, n° 16-25.126), réfection du plancher haut des caves, étanchéité d’une courette, réfection du bâtiment (Ccass. 3e civ. 15 février 2018, n° 16-29.052).
Cette clause mettant à la charge du locataire les grosses réparations (article 606 du code civil) est en vigueur tant que le bail n’est pas renouvelé. Au renouvellement, c’est le régime des baux conclus après le 5 novembre 2014 - plus protecteur pour le CHR - qui s’applique.

Concernant les baux conclus après le 5 novembre 2014

Pour ces derniers, le bailleur a obligatoirement à sa charge : les grosses réparations (gros murs, voutes, rétablissement des poutres …) et les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l’immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu’ils relèvent des grosses réparations. Ces dernières pourront être mises à la charge du locataire s’il n’a pas correctement entretenu le bien loué.

La clause d’agrément

Le locataire doit demander au bailleur l’autorisation de sous-louer. Par précaution, le preneur négociera avec son bailleur une clause dans le bail permettant la sous-location ou obtiendra un écrit du bailleur en cours de bail. 
Certaines clauses subordonnent la mise en location-gérance au contrôle et/ou l'autorisation du bailleur. Par exemple, si une clause exige que :
- le CHR doit être exploité personnellement par le commerçant titulaire du bail attaché aux locaux loués ;
- le bailleur se réserve un droit de préférence lors de la mise en location-gérance du CHR ;
- le bailleur donne son agrément avant toute mise en location-gérance.

La validité et l'interprétation de ces clauses dans les baux s'apprécient au cas par cas.
Attention, si vous mettez en location-gérance le CHR en contravention avec vos obligations, vous risquez la résiliation du bail commercial à vos torts (Cour de cassation, 3e Ch Civ 6 février 2013, 11-23.479). Il convient donc de bien analyser les clauses de votre bail et d'avoir recours à un avocat spécialiste des CHRD pour rédiger ou analyser ces clauses.

Le bailleur peut également insérer des clauses d’agrément du cessionnaire du CHR, de manière à contrôler son sérieux et sa solvabilité, notamment sa capacité à payer les loyers. Cependant, ces clauses ne doivent pas conduire à un abus de la part du propriétaire. S’il s’avère qu’il y a abus, les juges pourront le sanctionner, notamment en référé.

L’indemnité d’éviction

L’indemnité d’éviction est due au professionnel en cas de congé ou de refus de renouvellement du bail par le propriétaire des locaux, sauf motif grave (absence de paiement des loyers, travaux non autorisés par le bailleur ou encore immeuble insalubre ou dangereux).

En principe, elle est évaluée par le juge en fonction des résultats financiers, notamment le ou les trois derniers chiffres d’affaires du commerce ou le différentiel entre le loyer en cours et le loyer futur en cas de signature d’un nouveau bail par un même occupant des mêmes locaux.

Coefficient appliqué : par exemple, un restaurant proche du quartier Bastille, à Paris, a obtenu une indemnité d’éviction égale à six fois la différence entre les deux loyers (loyer d’un nouveau bail au prix du marché à 35 040 € - loyer en cours à 9 717,08 € = 25 322,92 €), soit la somme de 151 937,52 € (6 × 25 322,92 = 151 937,52 €), en raison de la position favorable de l’activité. 

Cependant, si le professionnel veut partir sans perdre sa clientèle, l’indemnité d’éviction sera évaluée en fonction des frais occasionnés par le départ et l’installation dans un nouveau commerce.

Méthode du différentiel de loyer : par exemple, un propriétaire de sandwicherie et restauration rapide à emporter dans le IXe arrondissement de Paris a obtenu une indemnité égale à 110 % du chiffre d’affaires, soit la somme de 620 000 €, en raison de la commercialité du quartier qui a évolué à la baisse. Cependant, il est envisageable que cette indemnité puisse être fixée dans le bail, ce qui protège le professionnel en cas de diminution du chiffre d’affaires mais le dessert en cas d’augmentation. Il faut donc être vigilant sur ce type de clause.

Compte tenu des risques encourus, l’exploitant a donc tout intérêt à recourir à un avocat spécialisé dans les CHR pour négocier et rédiger la conclusion ou le renouvellement de son bail, y compris lorsqu’il acquiert ou exploite un CHR, afin d’éviter un alourdissement des charges injustifié de nature à grever la trésorerie et certaines demandes de résiliation du propriétaire au motif du non-respect du bail.

Autres fiches pratiques

Entretien et réparation des locaux commerciaux
Indemnité d’éviction
Loyer
Sous-location du bail commercial en CHR

Mise à jour : juin 2019

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