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Fonds de commerce : création, achat, reprise et vente
Maître Sophie Petroussenko


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Les conditions

Lorsqu’un locataire est titulaire d’un bail commercial en CHR, il peut vouloir sous-louer une partie des locaux pour les rentabiliser. La sous-location est différente de la location-gérance, qui implique un transfert par le locataire de l’exploitation de l’ensemble des éléments du fonds au locataire-gérant. 

La sous-location peut être autorisée pour les CHR, qu’ils soient des TPE, PME, des sociétés-mères et des filiales. La plupart du temps, les professionnels concluent : 
- soit un contrat de sous-location commercial signé avec un sous-locataire à titre commercial pur ; 
- soit un contrat de sous-location du fait de l’existence d’un bail mixte. Le bail porte sur des locaux commerciaux avec un local d’habitation attenant : le gérant qui n’occupe pas tous ses locaux peut souhaiter en sous-louer une partie.

Lors de la rédaction du contrat de sous-location, il y a un certain nombre de précautions à prendre.

Une autorisation obligatoire du bailleur

Le bailleur doit donner à son locataire l’autorisation de sous-louer. Par précaution, le preneur négociera avec son bailleur une clause de sous-location dans le bail ou obtiendra un écrit du bailleur en cours de bail. 

Les autorisations verbales sont très risquées pour le locataire, même si la sous-location dure depuis plusieurs années. En effet, si un bailleur engage une action en justice pour acquisition d’une clause résolutoire ou résiliation du bail à ce motif, le locataire aura du mal à prouver qu’une autorisation lui a été consentie. 
Cette obligation concerne tous les commerces du secteur des CHR.

Si le bailleur n’a pas donné son accord pour la sous-location et qu’elle existe de fait, il a la possibilité : 
- soit, s’il souhaite conserver son locataire, de simplement lui délivrer un commandement de faire cesser la sous-location, et au besoin faire ordonner l’expulsion du sous-locataire non-autorisé ;
- soit d’agir en justice pour faire résilier le bail en cours, après le cas échéant délivrance d’un commandement d’avoir à cesser l’infraction sous peine d’acquisition de la clause résolutoire résultant du bail. Il n’aura pas à payer d’indemnité d’éviction au locataire qui a manqué à ses obligations légales ; 
- soit de refuser le renouvellement du bail au locataire et donc au détriment du sous-locataire, qui ne pourra pas non plus revendiquer un renouvellement de son contrat de sous-location ni une quelconque indemnité d’éviction.

S’il obtient l’expulsion de son locataire, le propriétaire peut demander de fixer une indemnité d’occupation mensuelle provisionnelle à son bénéfice directement à la charge du locataire et du sous-locataire (exemples : CA Paris, 30 janvier 2019, n° 18/15509 à propos d’un entrepôt ayant sous-loué illégalement à des sociétés ; CA Paris, 6 mars 2019, n° 18/21601 : boutique ayant sous-loué sans autorisation du bailleur à un restaurant).

Une clause peut autoriser la sous-location à condition que le bailleur soit appelé à concourir à l’acte. Dans ce cas, si le bailleur refuse la sous-location qui n’est donc pas signée du seul fait de ce refus, le preneur peut envisager de signer le contrat de sous-location en appelant le bailleur à l’acte et d’outrepasser son refus puisque son acceptation n’est pas requise. L’action aux fins de résiliation du bail serait vaine pour le bailleur, qui pourra en outre être condamné à des dommages et intérêts.
À l’inverse, s’il existe en parallèle des difficultés entre le locataire et le sous-locataire quant à la nature du contrat à intervenir, et que le sous-locataire avait occupé le terrain loué avant même la signature du contrat, le locataire ne peut pas reprocher au bailleur son opposition à la sous-location (CA Amiens, 5 février 2019, n° 17/01246).

Enfin, une clause du bail peut indiquer que le locataire doit non seulement faire concourir le bailleur à l’acte mais également demander son autorisation pour conclure un contrat de sous-location. Dans ce cas, le bailleur peut se ménager la possibilité de contrôler la solvabilité du sous-locataire. Si les formalités ne sont pas respectées, les sanctions sont les mêmes que celles indiquées ci-dessus à propos de l’absence d’accord du propriétaire sur la sous-location.

Les formalités

Dans le cas d’une autorisation de sous-location dans le bail ou en cours de bail, le locataire doit impérativement prévenir le bailleur de sa volonté de sous-louer. Il lui est conseillé de le faire oralement, mais aussi par huissier pour éviter toute difficulté ultérieure, même si cela peut être fait par lettre recommandée avec accusé de réception. Le bailleur doit être appelé à concourir à la signature du contrat de sous-location, que celle-ci soit autorisée ou connue de lui. 
Dès réception de la demande, le bailleur a 15 jours pour indiquer s’il entend user de sa faculté de participer au contrat de sous-location. S’il ne répond pas, la sous-location est autorisée de fait. 
L’autorisation peut être non écrite mais, dans ce cas, elle doit résulter d’une attitude claire du bailleur. Attention : la simple connaissance par le bailleur de l’existence d’une sous-location et le fait qu’il n’ait pas réagi ne peuvent en principe s’interpréter en un accord. En revanche, la lettre du bailleur au sous-locataire qui l’autorise à réaliser des travaux est, par exemple, un accord tacite de la sous-location. 
Si la sous-location n’est pas permise, les sanctions possibles sont celles indiquées ci-dessus.

Les formalités pour le sous-locataire

Avant ou concomitamment à la signature du contrat, le sous-locataire devra demander au locataire de s’engager à procéder et à justifier auprès de lui la signification de l’acte de sous-location au bailleur. 
Après conclusion du contrat, le sous-locataire doit demander à son locataire de justifier de l’accomplissement de ces formalités. En cas de doute, le sous-locataire peut prendre l’initiative de demander au bailleur une telle autorisation, pour rendre l’acte opposable à toutes les parties.

Le cas de la sous-location de chambres meublées

De nombreux hôtels pratiquent la sous-location de chambres meublées pour quelques jours, à la semaine, au mois ou à l’année. Par exemple, une entreprise peut vouloir sous-louer pour 6 mois une chambre pour un cadre ou ouvrier travaillant loin de son domicile. 
Il faut en principe l’accord du bailleur pour sous-louer ces chambres meublées, soit une fois à titre général pour toute la durée du bail, soit à chaque signature par l’hôtelier d’un contrat de sous-location. Cette dernière solution est extrêmement lourde. 
L’hôtelier a donc tout intérêt à bien négocier et prévoir cette faculté de sous-location dès la conclusion du bail, car une demande en cours de bail peut l’exposer à un refus ou à un accord moyennant une augmentation de loyers.

Mise à jour : juillet 2019

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