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Fonds de commerce : création, achat, reprise et vente
Maître Sophie Petroussenko


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Indemnité d’éviction

Le bailleur des locaux loués à un CHRD peut donner congé à son locataire. Dans le congé qu’il fait délivrer à son locataire, il peut offrir le renouvellement du bail ou le lui refuser dans les 6 mois avant la fin du contrat. Le locataire peut aussi demander un renouvellement du bail dans les mêmes délais. Qu’il s’agisse d’un congé donné par le bailleur ou d’une demande de renouvellement formée par le locataire, si le bailleur refuse le renouvellement, il doit en principe verser une indemnité d’éviction correspondant aux préjudices subis par le locataire.

Existe-t-il des exceptions à cette obligation ?

Il y a trois exceptions à cette obligation :
- si le bailleur peut justifier d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire (retard ou défaut de paiement des loyers, travaux importants non autorisés par le bailleur, conclusion d’un contrat de location-gérance sans avoir exploité le CHR pendant 2 ans tel que l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt - Ccass. 3e civ. 22 mars 2018, n° 17-15.830…) ; 
- si l’immeuble est déclaré insalubre par l’autorité administrative et doit être totalement ou partiellement démoli ; 
- s’il est établi que l’immeuble ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état.

Doit-on quitter les locaux si l’indemnité n’a pas été versée ?

Deux hypothèses sont à distinguer (en dehors des trois exceptions ci-dessus) :
- le bailleur offre une indemnité d’éviction ;
- le bailleur n’offre pas d’indemnité d’éviction.

Dans les deux cas, le locataire a le droit légal de se maintenir dans les lieux et de n’en partir qu’après versement de cette indemnité par le bailleur. Cependant, le locataire peut, s’il le souhaite, quitter les lieux à la date d’effet du congé et obtenir l’indemnité par la suite. Cependant, ce départ anticipé du locataire est dangereux car il pourrait avoir du mal à récupérer son indemnité d’éviction faute de moyen de pression. Ce risque est d’autant plus avéré que le bailleur pourra, dans ce cas, relouer ses locaux.

Le CHR doit être vigilant car il a deux ans à partir de la date pour laquelle le congé a été donné par le bailleur pour réclamer le paiement de l’indemnité d’éviction. Il devra donc saisir le tribunal dans ce délai (article L145-9 du code de commerce). Si c’est le bailleur qui saisit le tribunal en premier, par exemple en validation d’un congé sans paiement d’indemnité d’éviction, le locataire peut contester le congé et réclamer l’indemnité d’éviction dans cette même procédure à partir du moment où il respecte le délai de deux ans (Ccass. 3e civ. 7 février 2019, n° 17-31.807). Le CHR économisera les frais d’une autre procédure.

Une fois l'indemnité d'éviction perçue par le CHR locataire, les lieux doivent être remis au bailleur à l'expiration d'un délai de 3 mois (article L145-29 du code de commerce). Cependant, si le bailleur demande au juge de faire séquestrer l’indemnité, le délai de 3 mois court à compter de la notification au locataire du paiement de l’indemnité au séquestre. En pratique, si le bailleur fait cette demande, c’est qu’il souhaite se prémunir contre le défaut de paiement des dettes du locataire (impôts, indemnité d’occupation, réparations locatives…). Le CHR a donc intérêt à payer ses dettes auprès de ses créanciers avant de demander le paiement d’une indemnité d’éviction afin d’éviter que la somme soit séquestrée pendant plusieurs mois.

À compter de la résiliation du bail et en attendant la fixation et le versement de l'indemnité d'éviction, le locataire n'est plus débiteur des loyers mais il est désormais débiteur d'une indemnité d'occupation, due au titre de son maintien dans les lieux. À défaut de convention contraire, le montant de l’indemnité d’occupation correspond à la valeur locative des lieux, et non pas au montant du dernier loyer dû, comme l’a rappelé récemment la Cour de cassation (Ccass. 3e civ. 13 décembre 2018, n° 17-28.055).

Le montant

Dans les deux cas, l’indemnité d’éviction est consensuelle ou fixée par le tribunal après avis d’expert le cas échéant (le tribunal étant saisi par la partie la plus diligente).

Comment et quand est fixé le montant ?

L’indemnité d’éviction est calculée en fonction des résultats financiers du locataire, de son activité ou encore de son emplacement. Elle est évaluée au jour du départ effectif du locataire ou à la date de la décision du juge, si le locataire s’y trouve encore. Il existe deux types d’indemnité d’éviction : l’indemnité de remplacement et l’indemnité de déplacement-transfert. Il s’agit de l’une ou de l’autre mais, en tout état de cause, les deux ne sont pas versées ensemble.

L’indemnité de remplacement

L’indemnité de remplacement compense le préjudice lié à la perte du fonds de commerce. Elle est égale à sa valeur fixée suivant les usages de la profession et permet au locataire d’acquérir un nouveau fonds de valeur identique. Pour évaluer la valeur du fonds de commerce, les juges choisissent la méthode qui leur semble la plus adaptée.

- Méthode du chiffre d’affaires moyen : chiffre d’affaires moyen HT des trois derniers exercices auquel on applique un coefficient*
Exemple : un propriétaire d’hôtel 1 étoile dans le IVe arrondissement de Paris a obtenu une indemnité d’éviction égale à 3,5 fois le chiffre d’affaires moyen HT des trois derniers exercices, soit la somme de 1 459 535 € (3,5 × 417 010 = 1 459 535), compte-tenu de l’excellence de l’emplacement et des possibilités de rénovation de l’hôtel.

- Méthode du pourcentage du chiffre d’affaires 
Exemple : un propriétaire de sandwicherie et restauration rapide à emporter dans le IXe arrondissement de Paris a obtenu une indemnité égale à 110 % du chiffre d’affaires, soit la somme de 620 000 €, en raison de la commercialité du quartier qui a évolué à la baisse.

- Méthode de l’excédent brut d’exploitation : exemple de calcul de l’indemnité d’éviction selon cette méthode. Chiffre d’affaires de l’année précédente multiplié par deux auquel on retire l’excédent brut d’exploitation (EBE) en tenant compte du loyer du que le locataire aurait dû acquitter en cas de renouvellement. On appliquera un coefficient à ce résultat.L’excédent brut d’exploitation est le solde du compte d’exploitation au bilan (résultat d’exploitation auquel on retranche les dotations aux amortissements sur immobilisation).
Exemple : un propriétaire d’un bar-brasserie proche d’une gare parisienne a obtenu une indemnité d’éviction égale à 4 fois le chiffre d’affaires calculé suivant cette méthode, soit la somme de 330 060 € (4 × 82 665 = 330 660), en raison de la très forte rentabilité du fonds.

- Méthode du différentiel de loyer : différentiel entre le loyer en cours et celui qui serait applicable en cas de signature d’un nouveau bail pour un nouvel occupant des mêmes locaux. On appliquera un coefficient* à cette différence.
Exemple : un restaurant proche du quartier de la Bastille a obtenu une indemnité d’éviction égale à 6 fois la différence entre les deux loyers (loyer d’un nouveau bail au prix du marché à 35 040 € - loyer en cours à 9 717,08 € = 25 322,92) soit la somme de 151 937,52 € (6 × 25 322,92 = 151 937,52), en raison de la position favorable de l’activité.
* Pour l’application du coefficient multiplicateur, les juges décident souverainement : l’évaluation peut passer du simple au quadruple.

L’indemnité de déplacement

Lorsque la clientèle est liée à la personne du professionnel qui peut se réinstaller à côté sans la perdre ou en la perdant partiellement, il lui sera versé une indemnité de déplacement uniquement. Son montant est bien moindre que l’indemnité de remplacement. 

L’indemnité de déplacement-transfert est composée des frais de transfert et d’installation du locataire dans les nouveaux locaux, de la valeur du droit au bail de l’ancien local et éventuellement du coût d’un nouveau pas-de-porte.
Pour évaluer ces éléments, la pratique courante est la méthode du différentiel de loyer : le différentiel entre le loyer en cours et celui qui serait applicable en cas de signature d’un nouveau bail dans les mêmes locaux pour un nouvel occupant. On appliquera un coefficient* à cette différence.

Exemple : une propriétaire d’un fonds de restauration rapide et de sandwicherie dans le Ve arrondissement de Paris a obtenu une indemnité d’éviction égale à 5,5 fois la différence entre les deux loyers (loyer d’un nouveau bail au prix du marché à 15 400 € - loyer en cours à 11 550 € = 3 850 €) soit la somme de 21 175 € (5,5 × 3 850 = 21 175).

Le locataire évincé doit, dans son intérêt, être assisté par un avocat spécialisé en CHRD car l’évaluation de l’indemnité est pointue. Le secteur de l’hôtellerie-restauration bénéficie de règles particulières de calcul de l’indemnité d’éviction (multiple de la recette journalière pour les cafés pour tenir compte de la réalité de l’activité, pourcentage du chiffre d’affaires pour les restaurants et les hôtels…).
La Cour de cassation a estimé que la valeur du droit au bail perdu doit être prise en compte pour le calcul de l’indemnité d’éviction, et ce même si le locataire a trouvé de nouveaux locaux (exemple : Ccass. 3e civ. 28 mars 2019, n° 18-11.739).

Les indemnités accessoires

Des indemnités accessoires particulières viennent s’ajouter à l’indemnité de remplacement ou de déplacement-transfert comme par exemple des frais de déménagement et de réinstallation (s’il s’agit d’une indemnité de déplacement-transfert), des frais et droits de mutation (notaire) liés à l’achat du nouveau fonds, des indemnités de licenciement dues aux salariés si l’éviction entraîne leur licenciement, une indemnité pour perte de logement quand le bail comporte des locaux d’habitation accessoires au restaurant ou à l’hôtel, des frais liés au paiement d’indemnités de résiliation de contrats, une compensation du préjudice lié à la perte d’activités accessoires (par exemple la vente de tabac dans un débit de boissons), des frais de réemploi (commissions d’agence immobilière pour trouver un nouveau local), une indemnité de trouble commercial (perte d’image, détournement de la clientèle, stratégie commerciale troublée…).

Le CHR ne pourra obtenir des indemnités de réemploi pour trouble commercial et pour frais de déménagement que s’il s’est réinstallé ; à défaut, il s’expose à ce que le bailleur demande le remboursement des éventuelles sommes qu’il aurait réglé à ce titre soit spontanément, soit par suite d’une condamnation antérieure (exemple : Ccass. 3e civ. 28 mars 2019, n° 17-17.501).
Si des aménagements et équipements nécessaires à l’exploitation du fonds ont été réalisés dans le local, leur valeur doit être prise en compte pour le calcul de l’indemnité d’éviction, et ce même si une clause du bail des locaux quittés prévoit qu’ils restent la propriété du bailleur sans indemnité pour le locataire (exemple : Ccass. 3e civ. 13 septembre 2018 n° 16-26.049).

Le bailleur peut-il se rétracter ?

Après la notification du congé (ou refus de renouvellement) sans offre d’indemnité d’éviction, le bailleur peut se rétracter et finalement proposer le renouvellement du bail aux mêmes conditions mais avec des conditions de loyer différentes (loyer augmenté). Dans ce dernier cas, le débat portera sur les modifications permettant une telle augmentation (hausse des facteurs locaux de commercialité, modification notable des engagements respectifs des parties…).

Une fois le montant de l’indemnité fixé, le bailleur dispose encore de la faculté de se rétracter et de proposer le renouvellement du bail. Ainsi, le locataire du bail commercial qui reste dans les lieux le temps de la procédure n’est jamais certain, jusqu’à un délai de quinze jours postérieurs au jugement, de bénéficier du versement de l’indemnité, le bailleur pouvant finalement choisir de renouveler le bail, notamment après avoir eu connaissance du montant de l’indemnité. Le locataire pourra alors continuer l’exploitation de son fonds de commerce.

Compte-tenu de cette faculté de repentir à tout moment, il arrive que le bailleur notifie un congé (sans offre d’indemnité d’éviction) dans le seul but ultérieur de demander une augmentation de loyer au CHR. Le bailleur utilise donc cette faculté comme un moyen de pression au détriment du professionnel. Il convient donc pour ce dernier d’avoir recours à un avocat spécialiste des CHR afin d’étudier les réelles possibilités du bailleur d’augmenter ou non le loyer. En effet, souvent, il n’y aura pas matière à augmentation.

Enfin, le bailleur ne peut pas profiter de cette faculté de repentir si le locataire a quitté les lieux ou s’il l’a avisé qu’il avait loué ou acheté un local destiné à sa réinstallation. Dans ce cas, l’indemnité d’éviction sera en principe versée.
Si le bailleur décide d'exercer sans réserve son droit de repentir, et accepte de manière irrévocable le renouvellement du bail, il ne peut plus en principe poursuivre une instance en résiliation engagée antérieurement pour d'anciens manquements du locataire. Dans un arrêt récent, le bailleur avait délivré un commandement visant la clause résolutoire le 13 décembre 2008 et avait délivré le 13 juin 2012 un congé avec refus de renouvellement sans indemnité d’éviction. Le 5 juillet 2013, il a formé un pourvoi contre un arrêt rejetant sa demande de résiliation du bail. Finalement, les 20 et 23 septembre 2013, il a exercé son droit de repentir, consentant à un renouvellement de bail rétroactivement au 14 septembre 2013. La procédure en résiliation du bail s’est pourtant poursuivie et le locataire s’est prévalu du repentir, indiquant que le bail devait être renouvelé. La Cour d’appel a estimé que la résiliation du bail était acquise au 13 décembre 2008, jour de délivrance du commandement, et donc que tous les actes postérieurs étaient sans objet, dont le repentir du bailleur et l’offre de renouvellement. La Cour de cassation a désapprouvé cette position : dès lors que le bailleur a exercé son droit de repentir et a accepté irrévocablement le renouvellement du bail, il ne pouvait plus poursuivre l’instance en résiliation engagée auparavant (Ccass. 3e civ. 24 janvier 2019, n° 17-11.010).

Compte-tenu des enjeux et risques encourus ainsi que des montants engagés, il est strictement nécessaire d’avoir recours à un avocat spécialiste des CHR car le calcul des indemnités d’éviction dépend aussi de la spécificité de l’activité CHRD.

Mise à jour : août 2019

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