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Fonds de commerce : création, achat, reprise et vente
Maître Sophie Petroussenko


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L’indemnité d’éviction dans les CHR


© GettyImages

Qui doit l’indemnité d’éviction ?

Le bailleur des locaux loués à un CHRD peut donner congé à son locataire. Dans ce congé qu’il lui fait délivrer, il peut offrir le renouvellement du bail ou le lui refuser dans les 6 mois avant la fin du contrat. Le locataire peut aussi demander un renouvellement du bail dans les mêmes délais. Qu’il s’agisse d’un congé donné par le bailleur ou d’une demande de renouvellement formée par le locataire, si le bailleur refuse le renouvellement, il doit en principe verser une indemnité d’éviction correspondant aux préjudices subis par le locataire.

Dans le cas d’un démembrement de propriété, seul l’usufruitier, qui a la qualité de bailleur, a la charge de l’indemnité d’éviction et peut mettre fin au bail (article L145-14 du code de commerce). Si l’usufruitier ne peut consentir un bail commercial ou le renouveler sans l’accord du nu-propriétaire, il peut cependant mettre fin à un tel bail sans le concours de ce dernier. Le juge indique que “l’usufruitier a seul les qualités de bailleur dont il assume toutes les obligations à l’égard du preneur”, et en déduit que l’indemnité d’éviction est à sa seule charge (Cass 3e Civ, 19 décembre 2019, n° 18-26.162).

Existe-t-il des exceptions à cette obligation ?

Il y a trois exceptions à cette obligation :
- si le bailleur peut justifier d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire (retard ou défaut de paiement des loyers, travaux importants non autorisés par le bailleur, conclusion d’une sous-location sans l’accord du bailleur requis au bail, conclusions d’un contrat de location-gérance sans avoir exploité le CHR pendant 2 ans tel que l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt - Ccass. 3e civ. 22 mars 2018, n° 17-15.830) ;
- si l’immeuble est déclaré insalubre par l’autorité administrative et doit être totalement ou partiellement démoli ;
- s’il est établi que l’immeuble ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état.

Si le bailleur transmet à son locataire un congé avec refus de renouvellement accompagné d’une offre d’indemnité d’éviction et qu’ensuite les locaux sont détruits par incendie et ne peuvent donc plus être utilisés conformément à leur destination, le CHR ne peut plus demander paiement de l’indemnité d’éviction car le bail est résilié de plein droit par suite de la destruction totale des lieux (article 1722 et1741 du code civil) :Il résulte de la combinaison des articles 1722 et 1741 du code civil que le bail prend fin de plein droit par la perte totale de la chose survenue par cas fortuit ou même par la faute de l'une des parties ; que doit être assimilée à la perte totale de la chose louée l'impossibilité absolue et définitive d'en user conformément à sa destination ou la nécessité d'effectuer des travaux dont le coût excède sa valeur” (CA Paris, 13 mai 2020, n° 18/20097).

Doit-on quitter les locaux si l’indemnité n’a pas été versée ?

Deux hypothèses sont à distinguer (en dehors des trois exceptions ci-dessus) :
- le bailleur offre une indemnité d’éviction ;
- le bailleur n’offre pas d’indemnité d’éviction.
Dans les deux cas, le locataire a le droit légal de se maintenir dans les lieux et de n’en partir qu’après versement de cette indemnité par le bailleur. Cependant, le locataire peut, s’il le souhaite, quitter les lieux à la date d’effet du congé et obtenir l’indemnité par la suite. Le juge a précisé que si le locataire quitte volontairement les lieux, le préjudice causé par le non-renouvellement de son bail sera évalué à la date de ce départ. En l’espèce, un bailleur délivre à son locataire un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction. Le locataire reste dans les lieux et assigne le bailleur en paiement de l’indemnité d’éviction. Pour en fixer le montant, le juge refuse de se référer à un constat d’huissier postérieur au départ du locataire, et évalue cette indemnité en se fondant sur la date de départ volontaire du locataire des lieux. (Cass. 3e civ. 14-3-2019 n° 18-11.991 F-D, Sté Pampy c/ Sté Changes).

Le départ anticipé du locataire avant de percevoir l’indemnité d’éviction est dangereux car il pourrait avoir du mal à récupérer celle-ci faute du moyen de pression issu de sa présence dans les lieux. Ce risque est d’autant plus avéré que le bailleur pourra, dans ce cas, relouer ses locaux.
Le CHR doit être vigilant car il a deux ans à partir de la date pour laquelle le congé a été donné par le bailleur pour réclamer le paiement de l’indemnité d’éviction. Il devra donc saisir le tribunal dans ce délai (article L145-9 du code de commerce). Si c’est le bailleur qui saisit le tribunal en premier, par exemple en validation d’un congé sans paiement d’indemnité d’éviction, le locataire peut contester le congé et réclamer l’indemnité d’éviction dans cette même procédure à partir du moment où il respecte le délai de deux ans (Ccass. 3e civ. 7 février 2019, n° 17-31.807). Le CHR économisera les frais d’une autre procédure.
Le bailleur a donc deux ans pour saisir le juge s’il veut faire valider le congé, ceci à compter de la date à laquelle il l’a délivré.
L’action du bailleur qui tend en revanche à dénier le droit à l’indemnité d’éviction pour motif grave et légitime court à compter de la date à laquelle le bailleur a eu connaissance de la cause privant le locataire de ce droit.
Ainsi, dans le cas où le congé avec refus de renouvellement notifié en 2012 au locataire commercial pour motif grave était constitué par la vente du fonds de commerce en 2003 sans en informer prétendument le bailleur, le bailleur qui a introduit l’action en justice pour dénier le droit à indemnité d’éviction plus de deux ans après qu’il ait su qu’il y avait cession du fonds de commerce est débouté (Cour d'appel de Chambery, 1re chambre, arrêt du 15 octobre 2019, RG nº 18/00398. En l’espèce le vendeur avait notifié au bailleur le projet de cession de fonds de commerce et le nouveau locataire payait ses loyers directement au bailleur depuis 9 ans).

Une fois l'indemnité d'éviction perçue par le CHR locataire, les lieux doivent être remis au bailleur à l'expiration d'un délai de 3 mois (article L145-29 du code de commerce). Cependant, si le bailleur demande au juge de faire séquestrer l’indemnité, le délai de 3 mois court à compter de la notification au locataire du paiement de l’indemnité au séquestre. En pratique, si le bailleur fait cette demande, c’est qu’il souhaite se prémunir contre le défaut de paiement des dettes du locataire (impôts, indemnité d’occupation, réparations locatives…). Le CHR a donc intérêt à payer ses dettes auprès de ses créanciers avant de demander le paiement d’une indemnité d’éviction afin d’éviter que la somme soit séquestrée pendant plusieurs mois.
À compter de la résiliation du bail et en attendant la fixation et le versement de l'indemnité d'éviction, le locataire n'est plus débiteur des loyers mais il est désormais débiteur d'une indemnité d'occupation, due au titre de son maintien dans les lieux. À défaut de convention contraire, le montant de l’indemnité d’occupation correspond à la valeur locative des lieux, et non pas au montant du dernier loyer dû (Ccass. 3e civ. 13 décembre 2018, n° 17-28.055). Lorsque le locataire exerce son droit au maintien dans les lieux jusqu’au versement de l’indemnité d’éviction, le bailleur reste tenu de son obligation de délivrance de locaux conformes à leur destination prévue au bail. Si le bailleur manque à cette obligation, il est tenu d’en réparer les conséquences (Cass. 3 civ., 28 nov. 2019, n 18-8862). Ainsi, le CHR évincé maintenu dans les locaux car son indemnité d’éviction n’a pas été totalement versée et subissant une perte de chiffre d’affaires à cause du bailleur qui manque à son obligation de délivrance a intérêt à agir contre celui-ci pour cette perte.

Seule la remise effective des clés au propriétaire des locaux, ou la preuve que celui-ci a refusé de les recevoir, vaut libération effective des locaux commerciaux (Cass. 3e civ., 3 déc. 2020, n° 19-22.443).

Le montant

Dans les deux cas, l’indemnité d’éviction est consensuelle ou fixée par le tribunal après avis d’expert le cas échéant (le tribunal étant saisi par la partie la plus diligente).

Comment et quand est fixé le montant ?

L’indemnité d’éviction est calculée en fonction des résultats financiers du locataire, de son activité ou encore de son emplacement. Elle est évaluée au jour du départ effectif du locataire ou à la date de la décision du juge, si le locataire s’y trouve encore. Il existe deux types d’indemnité d’éviction : l’indemnité de remplacement et l’indemnité de déplacement-transfert. Il s’agit de l’une ou de l’autre mais, en tout état de cause, les deux ne sont pas versées ensemble.

L’indemnité de remplacement

L’indemnité de remplacement compense le préjudice lié à la perte du fonds de commerce. Elle est égale à sa valeur fixée suivant les usages de la profession et permet au locataire d’acquérir un nouveau fonds de valeur identique. Pour évaluer la valeur du fonds de commerce, les juges choisissent la méthode qui leur semble la plus adaptée.

- Méthode du chiffre d’affaires moyen : chiffre d’affaires moyen HT des trois derniers exercices auquel on applique un coefficient (pour l’application du coefficient multiplicateur, les juges décident souverainement : l’évaluation peut passer du simple au quadruple).
Exemple : un propriétaire d’hôtel 1 étoile dans le IVe arrondissement de Paris a obtenu une indemnité d’éviction égale à 3,5 fois le chiffre d’affaires moyen HT des trois derniers exercices, soit la somme de 1 459 535 € (3,5 × 417 010 = 1 459 535), compte-tenu de l’excellence de l’emplacement et des possibilités de rénovation de l’hôtel.

- Méthode du pourcentage du chiffre d’affaires
Exemple : un propriétaire de sandwicherie et restauration rapide à emporter dans le IXe arrondissement de Paris a obtenu une indemnité égale à 110 % du chiffre d’affaires, soit la somme de 620 000 €, en raison de la commercialité du quartier qui a évolué à la baisse.

- Méthode de l’excédent brut d’exploitation : exemple de calcul de l’indemnité d’éviction selon cette méthode. Chiffre d’affaires de l’année précédente multiplié par deux auquel on retire l’excédent brut d’exploitation (EBE) en tenant compte du loyer du que le locataire aurait dû acquitter en cas de renouvellement. On appliquera un coefficient à ce résultat. L’excédent brut d’exploitation est le solde du compte d’exploitation au bilan (résultat d’exploitation auquel on retranche les dotations aux amortissements sur immobilisation).
Exemple : un propriétaire d’un bar-brasserie proche d’une gare parisienne a obtenu une indemnité d’éviction égale à 4 fois le chiffre d’affaires calculé suivant cette méthode, soit la somme de 330 060 € (4 × 82 665 = 330 660), en raison de la très forte rentabilité du fonds.

- Méthode du différentiel de loyer : différentiel entre le loyer en cours et celui qui serait applicable en cas de signature d’un nouveau bail pour un nouvel occupant des mêmes locaux. On appliquera un coefficient (pour l’application du coefficient multiplicateur, les juges décident souverainement : l’évaluation peut passer du simple au quadruple) à cette différence.
Exemple : un restaurant proche du quartier de la Bastille a obtenu une indemnité d’éviction égale à 6 fois la différence entre les deux loyers (loyer d’un nouveau bail au prix du marché à 35 040 € - loyer en cours à 9 717,08 € = 25 322,92) soit la somme de 151 937,52 € (6 × 25 322,92 = 151 937,52), en raison de la position favorable de l’activité.

L’indemnité de déplacement

Lorsque la clientèle est liée à la personne du professionnel qui peut se réinstaller à côté sans la perdre ou en la perdant partiellement, il lui sera versé une indemnité de déplacement uniquement. Son montant est bien moindre que l’indemnité de remplacement.
L’indemnité de déplacement-transfert est composée des frais de transfert et d’installation du locataire dans les nouveaux locaux, de la valeur du droit au bail de l’ancien local et éventuellement du coût d’un nouveau pas-de-porte.
Pour évaluer ces éléments, la pratique courante est la méthode du différentiel de loyer : le différentiel entre le loyer en cours et celui qui serait applicable en cas de signature d’un nouveau bail dans les mêmes locaux pour un nouvel occupant. On appliquera un coefficient à cette différence.
Exemple : une propriétaire d’un fonds de restauration rapide et de sandwicherie dans le Ve arrondissement de Paris a obtenu une indemnité d’éviction égale à 5,5 fois la différence entre les deux loyers (loyer d’un nouveau bail au prix du marché à 15 400 € - loyer en cours à 11 550 € = 3 850 €) soit la somme de 21 175 € (5,5 × 3 850 = 21 175).

Le locataire évincé doit, dans son intérêt, être assisté par un avocat spécialisé en CHRD car l’évaluation de l’indemnité est pointue. Le secteur de l’hôtellerie-restauration bénéficie de règles particulières de calcul de l’indemnité d’éviction (multiple de la recette journalière pour les cafés pour tenir compte de la réalité de l’activité, pourcentage du chiffre d’affaires pour les restaurants et les hôtels…).
La Cour de cassation a estimé que la valeur du droit au bail perdu doit être prise en compte pour le calcul de l’indemnité d’éviction, et ce même si le locataire a trouvé de nouveaux locaux (exemple : Ccass. 3e civ. 28 mars 2019, n° 18-11.739).

Les indemnités accessoires

Des indemnités accessoires particulières viennent s’ajouter à l’indemnité de remplacement ou de déplacement-transfert comme par exemple des frais de déménagement et de réinstallation (s’il s’agit d’une indemnité de déplacement-transfert), des frais et droits de mutation (notaire) liés à l’achat du nouveau fonds, des indemnités de licenciement dues aux salariés si l’éviction entraîne leur licenciement, une indemnité pour perte de logement quand le bail comporte des locaux d’habitation accessoires au restaurant ou à l’hôtel, des frais liés au paiement d’indemnités de résiliation de contrats, une compensation du préjudice lié à la perte d’activités accessoires (par exemple la vente de tabac dans un débit de boissons), des frais de réemploi (commissions d’agence immobilière pour trouver un nouveau local), une indemnité de trouble commercial (perte d’image, détournement de la clientèle, stratégie commerciale troublée…).
Le CHR ne pourra obtenir des indemnités de réemploi pour trouble commercial et pour frais de déménagement que s’il s’est réinstallé ; à défaut, il s’expose à ce que le bailleur demande le remboursement des éventuelles sommes qu’il aurait réglé à ce titre soit spontanément, soit par suite d’une condamnation antérieure (exemple : Ccass. 3e civ. 28 mars 2019, n° 17-17.501).
Si des aménagements et équipements nécessaires à l’exploitation du fonds ont été réalisés dans le local, leur valeur doit être prise en compte pour le calcul de l’indemnité d’éviction, et ce même si une clause du bail des locaux quittés prévoit qu’ils restent la propriété du bailleur sans indemnité pour le locataire (exemple : Ccass. 3e civ. 13 septembre 2018 n° 16-26.049).

La Cour de Cassation a toutefois précisé que les éléments pris en compte pour l’évaluation de l’indemnité d’éviction étaient restreints aux préjudices subis par le locataire, et n’incluaient pas les éventuels frais de déménagement liés à une sous-location.
En l’espèce, un bailleur délivre à son locataire un congé avec refus de renouvellement du bail et offre une indemnité d’éviction. Le bailleur rétracte ensuite l’offre d’indemnité d’éviction car le locataire aurait réalisé une sous-location irrégulière d’une partie des locaux. Le locataire demande une indemnité d’éviction évaluée en prenant en compte les frais liés au déménagement de la sous-locataire.
Le juge considère que l’indemnité d’éviction qui doit être retenue ne doit pas prendre en compte les frais concernant la sous-locataire tels que les frais de déménagement ou de communication à cette dernière. Il affirme en ce sens que “l'indemnité d'éviction du preneur sortant ne doit réparer que le préjudice qu'il a subi” (Cass 3e Civ 10 octobre 2019 n° 18-19.662).

Pour conclure sur le sujet de son montant, il est à noter que depuis le début de la crise sanitaire et surtout depuis fin 2020 et début 2021, de nombreux congés ou refus de renouvellement sont délivrés par les bailleurs à leurs locataires commerciaux, hôtels, cafés, restaurants et discothèques qui ont souvent réalisé peu ou pas de chiffre d’affaires en 2020 du fait des mesures gouvernementales liées à cette crise. L’évaluation de l’indemnité d’éviction basée sur les chiffres d’affaires en particulier le dernier, celui de 2020, les incite donc à ne pas renouveler les baux, les bailleurs tentant de récupérer l’emplacement à bas prix.
Les CHRD victimes de cette situation doivent donc avoir recours dès la notification de congés ou refus de renouvellement, à un avocat conseil spécialiste des CHR qui saura défendre leurs droits.

Le bailleur peut-il se rétracter ?

Après la notification du congé (ou refus de renouvellement) sans offre d’indemnité d’éviction, le bailleur peut se rétracter et finalement proposer le renouvellement du bail aux mêmes conditions mais avec des conditions de loyer différentes (loyer augmenté). Dans ce dernier cas, le débat portera sur les modifications permettant une telle augmentation (hausse des facteurs locaux de commercialité, modification notable des engagements respectifs des parties…).
Une fois le montant de l’indemnité fixé, le bailleur dispose encore de la faculté de se rétracter et de proposer le renouvellement du bail (l’article L. 145-58 du code de commerce). Ainsi, le locataire du bail commercial qui reste dans les lieux le temps de la procédure n’est jamais certain, jusqu’à un délai de quinze jours postérieurs à la décision judiciaire passée en force de chose jugée, de bénéficier du versement de l’indemnité, le bailleur pouvant finalement choisir de renouveler le bail, notamment après avoir eu connaissance du montant de l’indemnité. Le locataire pourra alors continuer l’exploitation de son fonds de commerce.
Compte-tenu de cette faculté de repentir à tout moment, il arrive que le bailleur notifie un congé (sans offre d’indemnité d’éviction) dans le seul but ultérieur de demander une augmentation de loyer au CHR. Le bailleur utilise donc cette faculté comme un moyen de pression au détriment du professionnel. Si le bailleur se rétracte, cela implique le renouvellement du bail mais ne peut pas supposer la proposition d’un nouveau bail incluant une modification substantielle des modalités de fixation du loyer (Cour de cassation, chambre civile 3, 12 septembre 2019). Ainsi, le bailleur ne peut pas, dans ce cas, substituer à la clause-recette une clause de loyer fixe dans le bail renouvelé.
Il convient donc pour le CHRD d’avoir recours à un avocat afin d’étudier les réelles possibilités du bailleur d’augmenter ou non le loyer. En effet, souvent, il n’y aura pas lieu à augmentation.

Le droit de repentir exercé par le bailleur uniquement pour éviter le paiement d’une indemnité d’éviction ne peut caractériser, à lui seul, un exercice fautif de ce droit (Cass 3e civ, 9 juillet 2020). Enfin, le bailleur ne peut pas profiter de cette faculté de repentir si le locataire a quitté les lieux ou s’il l’a avisé qu’il avait loué ou acheté un local destiné à sa réinstallation. Dans ce cas, l’indemnité d’éviction sera en principe versée.

Le juge a cependant ajouté que la signature d’un nouveau bail par le locataire avant la notification du repentir du bailleur, fait échec audit repentir et ce, même si le locataire a continué à exploiter les lieux jusqu’à la notification du repentir. En l’espèce, un locataire avait demandé le renouvellement de son bail à son expiration. Le bailleur avait alors délivré un refus de renouvellement accompagné d’un refus d’indemnité d’éviction fondé sur des motifs graves et légitimes. Il est ensuite revenu sur sa décision, et offert un renouvellement du bail au locataire. Toutefois, le locataire avait dans l’intervalle conclu un bail commercial avec un tiers sur d’autres locaux. Une cour d’appel a considéré que la signature de ce nouveau bail invalide l’exercice de droit de repentir qui lui est postérieur (cour d'appel d'Angers, 25 juin 2019).

Si le bailleur décide d'exercer sans réserve son droit de repentir, et accepte de manière irrévocable le renouvellement du bail, il ne peut plus en principe poursuivre une instance en résiliation engagée antérieurement pour d'anciens manquements du locataire. Dans ce cas, le bailleur avait délivré un commandement visant la clause résolutoire le 13 décembre 2008 et avait délivré le 13 juin 2012 un congé avec refus de renouvellement sans indemnité d’éviction. Le 5 juillet 2013, il a formé un pourvoi contre un arrêt rejetant sa demande de résiliation du bail. Finalement, les 20 et 23 septembre 2013, il a exercé son droit de repentir, consentant à un renouvellement de bail rétroactivement au 14 septembre 2013. La procédure en résiliation du bail s’est pourtant poursuivie et le locataire s’est prévalu du repentir, indiquant que le bail devait être renouvelé. La Cour d’appel a estimé que la résiliation du bail était acquise au 13 décembre 2008, jour de délivrance du commandement, et donc que tous les actes postérieurs étaient sans objet. La Cour de cassation a désapprouvé cette position : dès lors que le bailleur a exercé son droit de repentir et a accepté irrévocablement le renouvellement du bail, il ne pouvait plus poursuivre l’instance en résiliation engagée auparavant (Ccass. 3e civ. 24 janvier 2019, n° 17-11.010).

En cette période de crise sanitaire, l’exploitant CHRD a intérêt à être vigilant car si le bailleur ne peut pas demander la résiliation du bail du fait du défaut d’exploitation du fonds directement lié aux décisions gouvernementales de fermeture administrative à cause de la crise sanitaire, le locataire a néanmoins intérêt à avoir recours à un avocat spécialiste des CHRD, compte tenu des enjeux et risques encourus ainsi que des montants engagés. En effet, le calcul de l’indemnité d’éviction liée à un congé ou refus de renouvellement du bailleur dépend aussi de la spécificité de leur activité et du contexte actuel dans lequel le CHRD évolue.

Mise à jour : avril 2021


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