Circulaire D.R.T-D.S.S. n° 15/90 du 9 mars 1990
relative au calcul du SMIC dans les hôtels, cafés, restaurants

Dernière mise à jour : septembre 2008

La négociation collective dans la profession des hôtels, cafés, restaurants a permis aux partenaires sociaux de définir eux-mêmes les règles qui doivent désormais régir la durée du travail et l'organisation du temps de travail des salariés de ces professions.

Ces dispositions conventionnelles nouvelles ont entraîné des modifications d'ordre réglementaire et c'est ainsi que le décret n° 88-361 du 15 avril 1988 constitue en matière de durée du travail un complément indispensable. De même, le décret n° 89-441 du 30 juin 1989 relatif au salaire minimum de croissance pour le personnel des hôtels, cafés, restaurants est-il la traduction juridique appliquée au SMIC des règles définies par les partenaires sociaux dans leur accord du 2 mars 1988 et son avenant du 29 septembre 1988 sur les modalités de calcul des salaires.

Ce texte réglementaire qui modifie l'article D. 141-7 du Code du travail s'insère dans un ensemble de dispositions issues du décret d'origine du 17 avril 1951 visant l'appréciation de la notion d'avantages en nature dans ces professions.

La présente circulaire a pour objet de préciser la portée des modifications réglementaires intervenues (I) et de rappeler à cette occasion l'articulation des dispositions nouvelles au regard d'évaluation des avantages en nature (II). Elle abroge la lettre ministérielle DRT 88/13 du 2 août 1988.

I. LA PORTÉE DES DISPOSITIONS RÉGLEMENTAIRES RELATIVES AU SMIC DANS LES HÔTELS - CAFÉS - RESTAURANTS

Le décret n° 89-441 du 30 juin 1989 modifiant l'article D.141-7 du Code du travail fixe les nouvelles règles de calcul du SMIC hôtelier et abroge ainsi partiellement les dispositions du décret n° 51-435 du 17 avril 1951 dont l'article 3 prévoyait le calcul du SMIC sur la base de 45 heures par semaine au taux normal pour une durée de présence de 45 heures pour les cuisiniers et de 50 heures pour les autres salariés.

Son champ d'application est cependant plus limité que dans le texte ancien (1.1.) ; quant à son objet, il entérine la solution conventionnelle résultant de l'avenant n°1 du 29 septembre 1988 à l'accord national professionnel du 2 mars 1988 en fixant le principe de base du calcul du SMIC et ses exceptions (1.2.).

1.1. Le champ d'application

Le champ d'application de l'article D. 141-7 est limité aux seules activités des hôtels, cafés, restaurants.

La mention visant les personnels des autres établissements et organismes dans lesquels des denrées alimentaires ou des boissons sont consommées sur place ainsi que le personnel de service des établissements d'enseignement privé a été supprimée tant pour des raisons de droit que pour des raisons d'opportunité.

Des raisons de droit : la réalité des activités des établissements dans lesquels des denrées alimentaires sont consommées sur place peut juridiquement concerner de multiples secteurs hors du champ spécifique des activités de - restauration et entraîner ainsi la coexistence de deux dispositifs distincts, un dispositif réglementaire ou conventionnel relatif à la durée du travail et un dispositif de calcul du SMIC se définissant sur des bases différentes de celles relatives à la durée du travail.

Des raisons d'opportunité : les pratiques actuelles ont montré que dans de nombreux cas les équivalences SMIC résultant des dispositions anciennes n'étaient guère appliquées hors du champ des hôtels, cafés, restaurants, notamment à l'égard des personnels de service de l'enseignement privé.

Bien que le nouveau décret fixant les règles de calcul du SMIC applicables au personnel des hôtels, cafés, restaurants ne vise pas expressément les secteurs d'activités par référence à la nomenclature des activités et produits de l'INSEE approuvée par le décret 73-1036 du 9 novembre 1973, il convient de considérer que son champ d'application recouvre intégralement le champ d'application du décret n° 88-361 du 15 avril 1988 relatif à la durée du travail.

En effet, le SMIC hôtelier ne s'applique que sur le fondement de règles fixant des durées de travail spécifiques à la profession. Ces deux textes sont donc complémentaires.

L'on peut donc affirmer que l'article D. 141-7 vise uniquement les établissements ressortissant aux classes 6701 - 6703 - 6704 - 6705 - 6706 - 6707 - 6708 - 6709 de la nomenclature précitée ainsi que les bowlings.

1.2. Le mécanisme de calcul du SMIC hôtelier

La solution que les partenaires sociaux ont adoptée dans leur accord du 2 mars 1988 et l'avenant du 26 septembre 1988 et qui fonde le mécanisme de calcul du SMIC hôtelier actuel représente un compromis encadrant l'application d'une relation d'équivalence dans certaines limites définies bien précisément.

1.2.1. Le principe de base est celui de la fixation minimum sur la base de 43 heures payées au taux du SMIC pour de présence de :

  • - 43 heures pour les cuisiniers ;

  • - 52 heures pour les veilleurs de nuit ;

  • - 45 heures pour les autres salariés.

Si l'application de cette règle ne pose pas de difficultés particulières lorsque les durées de présence correspondent exactement à celles fixées ci-dessus, en revanche, il y a lieu de retenir la relation d'équivalence c'est-à-dire le ratio 43/45 ou 43/52 (selon les catégories de salariés) comme un paramètre de calcul nécessaires pour opérer des déductions de salaire ou pour calculer la valeur du SMIC lorsque la référence horaire est inférieure aux seuils de 45 ou 52 heures.

Il n'y a pas lieu de procéder à des développements plus conséquents sur cette question dans la mesure où ce sont les mêmes réelles que celles figurant en annexe de l'avenant n° 1 du 26 septembre 198e à l'accord national professionnel sur la durée du travail qui s'appliquent désormais en ce qui concerne le SMIC, ce document est joint à la présente circulaire).

Afin d'atténuer les effets négatifs du régime d'équivalence, les garanties fixées par les partenaires sociaux au plan conventionnel ont été reprises dans les modalités de fixation du SMIC.

1.2.2. L'atténuation des effets de la relation d'équivalence dans le calcul du SMIC :

Une double garantie figure dans le texte de l'article D.1111-7 :

  • celle prévue au 2e alinéa qui assure aux salariés la garantie d'un SMIC calculé sur 39 heures lorsque l'application de la relation d'équivalence aboutit à un salaire calcule sur une base inférieure ;

  • celle qui abolit toute relation d'équivalence lorsque les salariés sont employés sur une base inférieure ou égale à 39 heures par semaine.

Par ailleurs et bien que n'apparaissant pas à la lecture de l'article D. 141-7, une autre garantie, dont le fondement s'appuie sur les dispositions du décret du 15 avril 1988, doit être rappelée. Il s'agit des heures effectuées au-delà des seuils de 43, 45 et 52 heures suivant les catégories de salariés. Ces heures considérées comme heures supplémentaires sont des heures de travail effectif auxquelles ne s'applique pas la relation d'équivalence mais qui en revanche doivent faire l'objet des majorations sous forme, soit de salaire en application de l'article L. 212-5 du Code du travail, soit de repos compensateur de remplacement en application de l'accord du 2 mars 1988.

En résumé l'application combinée des décrets du 15 avril 1988 sur la durée du travail et du décret du 30 juin 1989 sur le SMIC détermine une règle simple de fixation du SMIC sur la base de 43 fois le taux du SMIC encadrée dans une double limite :

  •  la durée légale de 39 heures, limite d'application du régime d'équivalence et élément de garantie pour le calcul des rémunérations ;

  • les durées réglementaires et conventionnelles (43 - 45 - 52 heures) seuils de déclenchement au-delà desquels le régime des heures supplémentaires s'applique.

À l'intérieur de cette double limite s'applique pour les autres que les cuisiniers un mécanisme d'équivalences l'illustre les deux graphiques suivants (réservé).

II. LE RÉGIME DES AVANTAGES EN NATURE

À défaut de stipulations conventionnelles, le régime des avantages en nature dans la profession des hôtels, cafés, restaurants, résulte à la fois d'un usage confirmé par un arrêté "PARODI" du 22 février 1946 modifié le 1er octobre 1947, ainsi que de l'application des dispositions du décret n° 51-435 du 17 avril 1951 codifié aux articles D. 141-6, D. 141-8 et D. 141-9 du Code du travail :

  • l'arrêté du 1er octobre 1947 détermine l'obligation pour les employeurs des hôtels, cafés, restaurants de nourrir l'ensemble de leur personnel ou de leur allouer une indemnité compensatrice ;

  • l'article D. 141-8 précise que la nourriture évaluée selon les règles fixées à l'article D. 141-6 (2 fois le minimum garanti par jour soit 1 minimum garanti par repas) n'est prise en compte, dans la détermination du montant du salaire versé en espèces, que pour la moitié de sa valeur ;

  • enfin l'article D. 141-9 définit la valeur correspondant à la fourniture du logement susceptible d'être déduite du SMIC dès lors que cette fourniture constitue un avantage en nature. Cette valeur, n'ayant jamais été révisée : 0,15 F par jour a une incidence négligeable de sorte que, le plus souvent, cette déduction n'est pas opérée.

À ces différentes règles s'ajoutent la réglementation propre à la sécurité sociale concernant l'évaluation des avantages en nature en vue de la détermination de l'assiette des cotisations sociales.

Ainsi l'arrêté du 9 janvier 1975 détermine, à défaut de stipulations conventionnelles supérieures, l'évaluation forfaitaire des avantages en nature soit :

Pour les salariés dont la rémunération ne dépasse pas le plafond de cotisations

pour le logement : 5 fois le minimum garanti par semaine ou 20 fois le minimum garanti par mois ;
pour la nourriture : 2 fois le minimum garanti par jour ou 1 fois le minimum garanti par repas.

Pour les salariés dont la rémunération dépasse le plafond de cotisations et faute d'élément permettant d'apprécier la valeur réelle des avantages ceux-ci sont évalués conne suit :

  • pour le logement : 5 fois le minimum garanti par semaine ou 20 fois le minimum garanti par mois et par pièce principale ;

  • pour la nourriture : 3 fois le minimum garanti par jour ou 1,5 fois le minimum garanti par repas.

Pour les salariés dont la rémunération dépasse le plafond de cotisations et faute d'élément permettant d'apprécier la valeur réelle des avantages ceux-ci sont évalués conne suit :

  • pour le logement : 5 fois le minimum garanti par semaine ou 20 fois le minimum garanti par mois et par pièce principale ;

  • pour la nourriture : 3 fois le minimum garanti par jour ou 1,5 fois le minimum garanti par repas.

Il est donc apparu nécessaire d'apporter, à l'occasion des modifications relatives au SMIC hôtelier, quelques éléments de nature à clarifier et harmoniser les pratiques d'évaluation et de déduction des avantages en nature. Les différentes administrations concernées ont donc collaboré à la définition de ces éléments afin d'uniformiser les règles applicables et mettre un terme aux interprétations divergentes que cette réglementation complexe ne pouvait manquer de générer.

Des précisions doivent être apportées dans deux domaines :

  • l'obligation de nourriture ;

  • l'intégration des avantages en nature dans le salaire ou l'octroi d'une indemnité compensatrice.

2.1. L'obligation de nourriture

Cette obligation générale suivant laquelle l'employeur est tenu de nourrir gratuitement son personnel ou lui allouer à défaut une indemnité compensatrice a, selon la jurisprudence, une portée limitée en plusieurs circonstances.

Ces limites peuvent être résumées ainsi :

  • l'obligation ne s' impose qu'à la doub1e condition que l'entreprise soit ouverte à la clientèle au moment des repas et pour autant que le salarié soit présent au moment desdits repas.

La notion de présence au moment des repas doit s'entendre au sens large et intégrer les périodes de repas de la clientèle mais aussi celles du personnel.

  • L'indemnité compensatrice en espèces suit les mêmes règles d'attribution que l'avantage nourriture. Elle est donc par nature indivisible et ne peut faire l'objet d'un calcul au prorata du temps de présence.

Ces précisions induisent les conséquences suivantes :

  • le décompte du nombre de repas servant au calcul de l'avantage en nature est lié à l'horaire et à la répartition du temps de travail de chaque salarié. Ce nombre indivisible n'est pas constant et tient compte à la fois de l'horaire et du nombre de jours travaillés ;

  • l'obligation de nourriture ne s'applique pas le plus souvent aux veilleurs de nuit dans la mesure où, de par la nature même de leur activité, la double condition rappelée ci-dessus n'est pas réunie ;

  • l'obligation de nourriture ayant une portée générale doit bénéficier à tous les salariés quelle que soit leur durée de travail y compris les femmes de ménage à temps partiel. Elle est simplement subordonnée à la réalisation de la double condition fixée ci-dessus (présence pendant les repas, ouverture à la clientèle).

2.2. L'intégration des avantages en nature dans le SMIC ou l'octroi d'une indemnité compensatrice

221. Le décompte des avantages en nature établi conformément aux règles définies au 2.1. doit faire l'objet d'une évaluation tenant compte des dispositions :

  • de l'article D. 141-8 du Code du travail qui limite la part intégrée des avantages en nature nourriture dans le SMIC à la demi-valeur de son montant ;

  • de l'article R. 242-l 6e alinéa du Code de sécurité sociale et de l'arrêté du 9 janvier 1975 qui fixe le mode de détermination de l'assiette des cotisations sociales.

L'application combinée de ces deux textes implique :

  • dans un premier temps, de fixer le salaire minimum en espèces garanti (SMEG - c'est-à-dire déduire de la valeur nominale du SMIC tel que calculé selon les règles rappelées en (I) (SMIC sur la base de 43 h, soit 186H33 mensuel pour un temps plein) la ½ valeur de la nourriture calculée conformément à l'article D. 1111-6 et le cas échéant la valeur déductible correspondant au logement (D. 141-9).

  • dans une seconde phase, d'intégrer, pour la détermination de l'assiette des cotisations sociales, la valeur forfaitaire correspondant aux avantages nourriture et logement.

Ce mécanisme complexe entraîne la réalisation des opérations suivantes :

1°) le calcul de la valeur nominale ou de référence du SMIC hôtelier (soit 186 H33 mensuel pour un temps plein, soit une valeur supérieure ou inférieure selon le temps réel de travail effectué) ;
2°) le décompte des repas soit 1 soit 2 repas par jour sur le nombre de jours travaillés (22, 23, 24 jours, le cas échéant davantage) ;
3°) la détermination de la ½ valeur de la nourriture, résultat du produit du nombre de jours par le nombre de repas auquel on affecte un minimum garanti (ex. 20 jours à 2 repas correspondent à 40/2 MG = 20 MG ;
4°) la fixation du salaire minimum en espèces garanti qui à soustraire la ½ valeur précédente du SMIC de référence ;
5°) l'intégration au salaire minimum en espèces des avantages en nature (nourriture et logement) appréciés par référence à l'arrêté du 9 janvier 1975 pour déterminer l'assiette de cotisations, effectuer les retenues salariales et obtenir le salaire net ;
6°) La déduction, sur le salaire net, des avantages en nature tels qu'ils ont été évalués en 5°), ce qui permet de faire apparaître le salaire net à payer.

222. L'octroi d'une indemnité compensatrice l'employeur qui n'assure pas l'obligation de nourriture :

Cette indemnité dont les conditions d'attribution et le mode de calcul correspondent aux règles fixées en matière d'évaluation de l'avantage nourriture s'ajoute à la valeur du SMIC dans les limites que fixe l'article D. 141-8 du Code du travail.

Cette indemnité qui correspond à la valeur de l'avantage nourriture dont le salarié aurait dû bénéficier durant la période considérée est déjà prise en compte pour la moitié de sa valeur dans la détermination du SMIC (D.141-8). C'est donc l'autre demi-valeur qui s'ajoute dans ce cas au SMIC hôtelier.

Ainsi le SMIC hôtelier (221-4°) est-il identique que le salarié soit nourri ou bénéficie de l'indemnité compensatrice nourriture pour une durée de travail équivalente.

Ce dispositif qui apparaît très complexe mérite plusieurs exemples pour en comprendre le bien-fondé.

Ces exemples figurant dans les annexes I et II ont été établis à partir des valeurs du SMIC et du minimum garanti applicables au 1er juillet 1989, soit

  • SMIC : 29,91 F/H ;

  • Minimum Garanti : 15,43 F/H.

et sur la base d'une terminologie de référence qui est la suivante :

TERMINOLOGIE DE RÉFÉRENCE

  • Le SMIC hôtelier est le résultat du produit du SMIC horaire par le nombre d'heures rémunérées ;

  • le salaire minimum en espèces garanti (SMEG) est constitué du SMIC hôtelier duquel sont  retranchés la moitié de la valeur de la nourriture et, le cas échéant, la valeur déductible du logement ;

  • le salaire brut constitue l'assiette des cotisations égale au salaire espèces augmenté de la valeur des avantages en nature fournis.


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