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	du 9 octobre 2008	JURIDIQUE

SMIC HÔTELIER

Doit-on prendre en compte les avantages en nature dans la base de calcul des heures supplémentaires ?

Cette question se pose de façon récurrente depuis l'accord du 5 février 2007 relatif au temps de travail dans le secteur de l'hôtellerie-restauration, qui fixe une durée du travail conventionnelle à 39 heures en incluant 4 heures supplémentaires par semaine.

Dans un unique arrêt en date du 23 mars 1989, la Cour de cassation a considéré que les avantages en nature nourriture devaient être pris en considération pour calculer la majoration de salaire due au titre des heures supplémentaires. Cependant, cette décision ne peut être invoquée lorsque les règles de calcul sont prévues par les textes conventionnels.

Les principes posés par le code du travail
Tout d'abord, force est de rappeler que le code du travail - qui pose le principe de la majoration des heures supplémentaires - est totalement silencieux sur la définition de l'assiette de calcul de ladite majoration.
En vertu de son article L.3121-22, "Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L.3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des 8 premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. Une convention, ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement, peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %."
Donc, le législateur a donné un cadre réglementaire mais a aussi souhaité laisser une certaine latitude aux partenaires sociaux, afin de fixer les règles en la matière.  

Les règles fixées par l'accord du 5 février 2007 sur le temps de travail
En effet, au terme de l'article 4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007, le taux de majoration des heures supplémentaires est de 10 % entre la 36^e et la 39^e heure hebdomadaire de travail, de 20 % entre la 40^e et la 43^e heure de travail et de 50 % au-delà.
S'agissant des salariés rémunérés au pourcentage service, ce même texte ajoute dans son article 5.2 que "La rémunération du salarié payé au pourcentage service ainsi composée devra être au moins égale au salaire minimal de référence dû en application de la grille de salaires et en raison de la durée de travail effectuée, augmentée des majorations afférentes aux heures supplémentaires." Il est ainsi fait référence au salaire minimal de référence.
Or, la grille de salaires prévue par l'avenant n° 2 bis du 5 février 2007 fixant ce salaire minimal de référence pour chaque niveau et chaque échelon précise que les salaires s'entendent "hors avantages en nature nourriture et logement".
Dès lors, il apparaît que les partenaires sociaux ont clairement énoncé le principe devant être retenu. La majoration des heures supplémentaires doit être calculée sur le salaire de base, hors avantages en nature nourriture et logement, pour tous les salariés, qu'ils soient au fixe ou au pourcentage service, en raison de l'égalité de statut entre eux.
En outre, l'avenant n° 2 du 5 février 2007 prévoit la possibilité d'une récupération en repos compensateur de ces heures supplémentaires et de leur majoration. Il va de soi que le droit à récupération du salarié est calculé sur la base du temps de travail effectué au-delà de la durée légale : 1 heure supplémentaire ouvre droit à 1 heure et 6 minutes de récupération. Ce temps de récupération est indemnisé sur la base du taux horaire du salarié, sans la moindre majoration supplémentaire au titre des avantages en nature.
Cette pratique est au demeurant conforme à la règle selon laquelle un salarié en repos -repos compensateur notamment - ne peut pas percevoir une rémunération supérieure à celle qu'il aurait reçue s'il avait travaillé.

L'arrêt de la Cour de cassation
Enfin, la Cour de cassation, dans l'arrêt du 23 mars 1989, ne pose pas par principe l'incorporation des avantages en nature au calcul de la majoration due au titre des heures supplémentaires. La jurisprudence de la Cour de cassation est beaucoup plus subtile.
En effet, dans un arrêt du 29 avril 1971 (BC V, n° 323), elle indiquait que les majorations sont calculées sur le salaire de base. Sa jurisprudence s'est ensuite précisée. La cour de cassation recherche désormais, pour savoir si la prime ou l'indemnité versée doit être intégrée à l'assiette de calcul de la majoration des heures supplémentaires, si elle est forfaitaire, indépendante de la durée du travail, auquel cas elle estime qu'elle n'a pas à entrer en ligne de compte pour le calcul des majorations pour heures supplémentaires (BC V, n° 424).
Or, il est évident qu'un salarié qui va accomplir 1, 2 ou 3 heures supplémentaires dans la journée ou dans la semaine ne va pas avoir droit à un avantage en nature supplémentaire. Celui-ci est indépendant de la durée du travail accomplie, il dépend de la répartition du temps de travail (circulaire DRT/DSS du 9 mars 1990). Il a bien un caractère forfaitaire à ce titre.
Donc, à la lecture de ces textes législatifs, mais aussi conventionnels, et de la jurisprudence de la Cour de cassation, il apparaît que les avantages en nature et autres indemnités compensatrices de nourriture n'ont pas à être pris en compte dans l'assiette de calcul de la rémunération due aux salariés au titre des heures supplémentaires. zzz60r JS0607

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Complément d'article 102p14

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