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Traitement des temps de non-présence au travail du salarié Le tableau présenté à la fin de la présente partie indique l'impact des différentes formes d'absences sur les différentes règles applicables en matière de durée du travail. Il précise, pour chaque catégorie de temps de non-présence au travail, si la durée de ce temps est à prendre au compte au même titre que s'il s'agissait d'un temps de travail effectif ou non pour le déclenchement d'un certain nombre de dispositions légales (par exemple pour le calcul des majorations pour heures supplémentaires) ou la vérification de normes légales (par exemple pour le respect des durées maximales du travail). CONCERNANT LES JOURS FÉRIÉS CHÔMÉS L'article L.222-1-1 pose le principe d'une interdiction de récupération des heures de travail perdues par suite de chômage des jours fériés. Les articles L.212-8 et L.212-9 posent également le principe d'interdiction de récupération des absences indemnisées en matière respectivement de modulation et de réduction du temps de travail par journées ou demi-journées de repos. L'article 3 de l'A.N.I du 10 décembre 1977 annexé à l'article 1er de la loi de mensualisation du 19 janvier 1978 précise que le chômage du (ou des) jour(s) férié(s) ne pourra être, pour les salariés visés à l'article 1er totalisant au moins trois mois d'ancienneté dans l'entreprise ou l'établissement et ayant accompli au moins 200 heures de travail au cours des deux mois précédant le jour férié considéré, la cause d'une réduction de la rémunération, sous réserve, pour chaque intéressé, qu'il ait été présent le dernier jour de travail précédent le jour férié et le premier jour de travail qui lui fait suite, sauf autorisation d'absence préalablement accordée. L'article L.222-6, concernant le 1er mai, précise que "le chômage du 1er mai ne peut être une cause de réduction des traitements et salaires mensuels, bimensuels ou hebdomadaires". L'article 3.2 de la circulaire d'application de la loi de mensualisation du 19 janvier 1978 précise que "la disposition dont il s'agit doit notamment s'entendre comme signifiant que les heures qui auraient normalement été travaillées le jour férié doivent être prises en compte pour le calcul des heures supplémentaires". Il en résulte que le jour férié chômé a les mêmes conséquences financières et uniquement financières, que du travail effectif. Il est donc pris en compte pour déterminer l'assiette, l'ouverture et le calcul des droits à majoration et à bonification pour heures supplémentaires y compris lorsque cette dernière est en repos afin de respecter le principe d'égalité de traitement entre salariés rappelé dans la décision n° 99-423 du Conseil Constitutionnel du 13 janvier 2000. Les heures correspondant au jour férié chômé ne sont toutefois pas prises en compte pour déterminer le nombre d'heures supplémentaires imputables sur le contingent ou pour ouvrir droit au repos compensateur. Lorsqu'il est fait application des articles L.212-8 et L.212-9 du code du travail, les jours fériés prévus à l'article L.222-1 doivent être déduits du calcul de la durée annuelle. Ce mode de calcul conduit donc à la fixation d'un volume annuel d'heures au-delà duquel s'applique le régime des heures supplémentaires. Ainsi, les jours fériés prévus à l'article L.222-1 ne sont, dans ce cas là, pas pris en compte pour déterminer l'assiette, l'ouverture et le calcul des droits à bonification et à majoration pour heures supplémentaires éventuellement issues du dépassement du plafond annuel de 35 heures en moyenne sur l'année et en tout état de cause de 1 600 heures. On
peut ainsi prendre l'exemple suivant : Dans le cas spécifique des jours fériés d'Alsace-Moselle, qui ne figurent pas à l'article L.222-1 du code du travail, 2 possibilités existent en matière de modulation ou de réduction du temps de travail par attribution de journées ou demi-journées de repos sur l'année :
CONCERNANT LE REPOS COMPENSATEUR L'article L.212-5-1 du code du travail contient, à la fin du quatrième alinéa, la phrase suivante, concernant le repos compensateur : "Ce repos, qui est assimilé à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié donne lieu à une indemnisation qui ne peut entraîner aucune diminution par rapport à la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail." Comme pour le jour férié chômé, l'impossibilité de diminution de la rémunération aboutit à répondre positivement à l'inclusion de ce temps dans l'assiette de détermination des droits et montants des majorations pour heures supplémentaires et bonification en argent. Pour des motifs d'égalité de traitement, c'est également le cas lorsque la bonification est accordée en repos. L'assimilation à du travail effectif ne vaut que pour "le calcul des droits du salarié". En conséquence, ce temps n'est pas pris en compte pour vérifier le respect des durées maximales du travail. Il n'est pas non plus dans l'assiette de calcul des heures s'imputant sur le contingent d'heures supplémentaires. Il ne l'est pas davantage pour les droits à repos compensateur, le repos compensateur ne générant pas lui-même de repos compensateur dont la fonction est récupératrice après une semaine de travail importante. CONCERNANT LA BONIFICATION PRISE SOUS FORME DE REPOS La bonification sous forme de repos est également visée par les dispositions de l'article L.212-5-1, l'article L.212-5 précisant que cette bonification, lorsqu'elle est accordée sous forme de repos est prise "selon les modalités définies à l'article L.212-5-1" du code du travail. Le même régime qu'en matière de repos compensateur s'applique donc. CONCERNANT LE REPOS COMPENSATEUR DE REMPLACEMENT En principe, le repos compensateur de remplacement (RCR) suit les mêmes règles que le repos compensateur. Toutefois, en vertu de l'article L.212-5 du code du travail, un accord collectif ou un texte soumis à l'avis puis à l'absence d'opposition des institutions représentatives du personnel peut prévoir concernant la prise par journée ou demi-journée, le choix de la date du repos à la convenance du salarié, le délai maximal de prise du repos de deux mois des dispositions différentes de celles prévues à l'article L.212-5-1. CONCERNANT LES CONGÉS PAYÉS ET LA MALADIE L'article L.223-4 du code du travail assimile le congé payé à du travail effectif pour le calcul du nombre de jours de congés payés. Pour le reste, ce temps n'étant pas du temps de travail effectif, il n'emporte aucune des conséquences attachées à cette qualification. L'assimilation prévue par l'article L.223-4 du code du travail ne vaut que pour le calcul du nombre de jours et non pour l'ouverture des droits, ce qui a d'ailleurs été rappelé par la chambre sociale de la cour de cassation dans un arrêt Mullier c/Sté Elan Industries du 24 juin 1992. Ce même article prévoit la prise en compte de périodes limitées à une durée ininterrompue d'un an pendant lesquelles l'exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d'accident du travail ou de maladie professionnelle pour le calcul du droit à congés payés. Concernant les bonifications et majorations pour heures supplémentaires, il convient de mentionner que les règles d'indemnisation des congés payés aboutissent exceptionnellement à une prise en compte de celles-ci dans l'indemnité de congés payés. Ainsi un dépassement d'horaire, avec accomplissement d'heures supplémentaires, sera pris en considération s'il est la conséquence d'une augmentation réelle et permanente de la durée du travail (Cass.soc. 23 octobre 1963, union coop. de Picardie c/dame Longlet, 2 juin 1988, Sté Gipelec c/Althabe). Le dépassement d'horaire ne sera pas pris en compte dans l'indemnité de congés payés s'il n'est que passager et résulte des départs en congés (Cass. soc. 21 octobre 1970, Vallourec c/Dufresnes). Dans le cas ou la durée collective du travail est structurellement supérieure à la durée légale, il y aura donc prise en compte des bonifications et majorations pour heures supplémentaires dans le montant de l'indemnité de congés payés. En revanche, une journée de congés payés ne doit pas être prise en compte pour déterminer le nombre des heures supplémentaires accomplies au cours d'une semaine. CONCERNANT LE TEMPS DE FORMATION MENTIONNÉ AU 2e ALINÉA DE L'ARTICLE L.932-2 L'article L.932-2 du code du travail permettant dans certaines conditions d'organiser certaines catégories de formation en dehors du temps de travail, précise que la rémunération du salarié ne peut être modifiée par la mise en uvre de ces dispositions. Ainsi, le remplacement d'un temps de travail par un temps de formation de ce type ne peut entraîner une baisse de salaire. CONCERNANT LES JOURS DE RÉDUCTION DU TEMPS DE TRAVAIL L'article L.223-4 assimile ces jours à du travail effectif pour le calcul du nombre de jours de congés payés. Il s'agit bien du nombre de jours de congés payés et non de l'ouverture du droit. Pour le reste, ces jours ne sont pas des jours de travail effectif et ne supportent donc aucune des conséquences attachées à cet état sauf si l'accord qui les institue en décide autrement. CONCERNANT LES CONGÉS POUR ÉVÉNEMENTS FAMILIAUX L'article L.226-1 précise que "ces jours d'absence n'entraînent pas de réduction de la rémunération. Ils sont assimilés à des jours de travail effectif pour la détermination de la durée du congé annuel." Il y a donc lieu d'appliquer les mêmes règles qu'en matière de repos compensateur et de jours fériés pour les bonifications et majorations pour heures supplémentaires.
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