Le SMIC étant un taux horaire, la réduction du temps de travail de 39 heures à 35 heures aurait mécaniquement conduit à une baisse de rémunération des salariés payés au SMIC. Pour éviter cet effet négatif sur les bas salaires, la loi Aubry II no 2000-37 du 19 janvier 2000 a créé un dispositif permettant de maintenir le niveau de rémunération des salariés payés au SMIC dont la durée du travail est réduite et de garantir la progression de leur pouvoir d'achat.

Cette garantie répond également au souci de respecter le principe "à travail égal, salaire égal". Ainsi, tout salarié dont la situation peut se comparer avec celle d'un salarié qui bénéficie de la garantie doit en bénéficier lui aussi.

Depuis le 1er janvier 2000, les salariés concernés ne peuvent percevoir un salaire mensuel inférieur au produit du SMIC en vigueur à la date de la réduction du temps de travail par le nombre d'heures correspondant à la durée collective qui leur était applicable, dans la limite de 169 heures. Cette garantie minimale de rémunération est composée d'un salaire de base calculé en fonction de la nouvelle durée du travail et d'un complément différentiel portant la rémunération à son niveau antérieur à la réduction du temps de travail.

Le législateur n'a pas imposé le maintien des rémunérations des salariés payés au-dessus du SMIC.

Cependant de nombreux accords prévoient un maintien total ou partiel des salaires soit par le mécanisme d'un complément différentiel soit par une hausse du taux horaire.

La garantie minimale de rémunération s'applique, indépendamment de la taille des entreprises, à compter du 1er janvier 2000, sans effet rétroactif, dans les entreprises qui :

- sont dans le champ d'application du SMIC, les entreprises qui appliquent un minimum conventionnel doivent vérifier si le salaire versé aux salariés est à compter du 1er janvier 2000 au moins égal à celui qui résulte de l'application de la garantie de rémunération en tenant compte des revalorisations futures du montant de la garantie applicable. Les entreprises qui ont fait le choix d'une compensation salariale de la réduction du temps de travail par la hausse du taux horaire et non par le paiement d'un complément différentiel de salaire doivent également procéder à cette vérification ;

- ont réduit leur temps de travail en application de la loi Aubry I du 13 juin 1998 ou de la loi Aubry II du 19 janvier 2000. Ainsi, les entreprises qui ont signé un accord collectif en application de la loi Robien du 11 juin 1996 ne sont pas visées.

Les entreprises qui n'ont pas encore réduit leur durée du travail ne sont pas concernées tant que cette réduction n'est pas intervenue.

Les entreprises créées postérieurement au 31 janvier 2000 sont incitées à verser à leurs salariés occupés selon une durée de travail n'excédant pas 35 heures hebdomadaires (ou 1600 heures annuelles) un salaire mensuel au moins égal à 169 fois le SMIC en vigueur à la date de la première embauche par l'octroi des aides instaurées par les loi Aubry I et II.

Est considérée comme entreprise nouvelle toute entreprise dont l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des URSSAF ou, dans le cas des associations dont le dépôt des statuts auprès de la préfecture, a lieu postérieurement au 31 janvier 2000.

Pour les entreprises qui ne sont pas considérées comme entreprises nouvelles, la durée du travail doit être fixée soit par une convention ou un accord collectif, soit par un document approuvé par référendum auprès des salariés ou, à défaut, mentionnées dans le contrat de travail des salariés concernés.

- en application du principe "à travail égal, salaire égal", la garantie s'applique aussi aux salariés dont la durée du travail n'a pas été réduite mais qui se trouvent, en pratique, dans une situation équivalente à celle d'un salarié qui en bénéficie, à savoir :

- les nouveaux embauchés à temps plein occupant un emploi équivalent par sa nature à celui d'un salarié déjà en fonction dans l'entreprise et qui bénéficie de la garantie ;

- les nouveaux embauchés à temps partiel occupant un emploi équivalent par sa nature et sa durée à celui d'un salarié déjà en fonction dans l'entreprise et qui bénéficie de la garantie ;

- les salariés à temps partiels dans l'entreprise dont la durée contractuelle du travail est inchangée occupant un emploi équivalent par sa nature et sa durée à celui d'un salarié déjà en fonction dans l'entreprise et qui bénéficie de la garantie ;

- compte tenu du principe d'égalité de rémunération entre les salariés temporaires (sous CDD ou contrat de travail temporaire) et les salariés sous CDI, les salariés temporaires doivent le cas échéant bénéficier également de la garantie de rémunération.

Le travailleur temporaire qui remplace un salarié bénéficiaire du complément différentiel en bénéficiera lui aussi.

Les salariés temporaires ou les salariés en CDD dont la durée de travail est inférieure à un mois peuvent également bénéficier de la garantie de rémunération prorata temporis.

S'il s'agit d'un autre cas de recours que le remplacement, le salarié bénéficiera comme un nouvel embauché, du complément différentiel dès lors que d'autres salariés dans l'entreprise, occupant un emploi équivalent, en sont bénéficiaires.

Le complément différentiel au SMIC est un élément de salaire de même nature que le SMIC horaire, et en tant que tel soumis à cotisations sociales

La mise en pace du complément différentiel pour les salariés rémunérés au SMIC ne correspond pas à un changement du mode de rémunération mais à un moyen de garantir le maintien de celle-ci dans le cadre de la réduction du temps de travail.

Pour les autres salariés, la seule circonstance que l'éventuelle compensation salariale intégrale de la réduction du temps de travail prenne la forme d'un complément différentiel de salaire ne constitue pas à elle seule une modification du contrat de travail.

Toutefois lorsque, en fonction de l'assiette de certaines primes, fixée conventionnellement, le complément différentiel de salaire n'est pas pris en compte dans le calcul de ces primes, et si de ce fait le choix opéré conduit à un maintien non intégral de la rémunération, il peut y avoir modification du contrat de travail, selon la nature et l'origine des avantages salariaux ainsi remis en cause.

Le complément différentiel prévu pour les salariés rémunérés au SMIC n'est pas intégré dans l'assiette des heures supplémentaires sauf dispositions conventionnelles plus favorables.

Le complément différentiel éventuellement versé à des salariés dont la rémunération est supérieure au SMIC ne devrait pas non plus être intégré dans cette assiette sauf dispositions conventionnelles plus favorables.

En effet, le complément différentiel correspond au paiement d'heures qui ne sont pas effectuées du fait de la réduction du temps de travail, et ne constitue pas de ce fait la contrepartie d'un travail effectif.

En revanche si le choix de la hausse du taux horaire est retenu, l'assiette des heures supplémentaires est de fait un taux horaire intégrant la compensation salariale accordée.

Sous réserve de l'application du principe "à travail égal, salaire égal" aux salariés à temps partiel rémunérés au SMIC l'article 32 de la loi Aubry II aménage le principe de proportionnalité de la rémunération des salariés à temps plein et à temps partiel. Lorsqu'en application des clauses d'une convention ou d'un accord, les salariés ayant réduit leur temps de travail perçoivent un complément destiné à assurer le maintien total ou partiel de leur rémunération, ce complément n'est pas pris en compte pour déterminer la rémunération des salariés à temps partiel dont la durée du travail n'a pas été réduite ou des salariés à temps partiel embauchés postérieurement à la réduction du temps de travail.