Largement pratiqué dans notre secteur, nous détaillons ici la pratique du pourcentage ainsi que son cadre légal : en effet, de nombreux professionnels nous ont questionné à travers le forum du journal L'Hôtellerie sur cette pratique quasi-séculaire mais souvent méconnue.

La rémunération au pourboire (ou au service) est encore pratiquée dans nombre d'hôtels, cafés et restaurants. Le pourboire est un salaire à part entière lorsqu'il constitue l'unique modalité de la rémunération du salarié. En revanche, le "petit tronc" (les tips) c'est-à-dire les quelques centimes d'euros ou euros laissés par le client à titre de libéralité en sus du service acquitté sur la note, n'a pas en principe la nature de salaire : il s'agit d'un surplus qui ne fait l'objet d'aucune disposition en droit du travail ni en droit de la sécurité sociale.

Le pourboire est :

- soit facultatif : le client verse directement la somme qui lui convient ;

- soit obligatoire : il est alors égal à un pourcentage de la note acquittée par le client.

Le versement du pourboire au salarié peut se faire, soit :

- directement par le client ;

- soit, par l'employeur.

Le régime juridique du salaire au pourboire est étroitement lié au mode de tarification des prestations hôtelières. La réglementation résulte d'un arrêté du 18 octobre 1988 : les prix doivent être affichés service compris dans les établissements où il est perçu un service, le plus souvent selon la formule "service 15 % compris".

Une fois la note réglée par le client, le service peut être encaissé de deux manières :

- par l'employeur ou son préposé lorsque le personnel de service remet l'intégralité du prix payé par le client ;

- par le personnel lorsque celui-ci ne remet à l'employeur ou son préposé que le prix des consommations hors service en conservant directement le pourboire.

Le taux de service
Aucun taux n'est imposé par la Loi ou les règlements : il peut être de 8, 10, 12, 13, 15 ou 18 % ! Le service peut être calculé en appliquant le taux sur le montant TTC hors service (c'est la méthode la plus ancienne) ou il peut être calculé en appliquant ce même taux sur le montant HT et hors service c'est la méthode la plus récente et surtout la plus pratiquée aujourd'hui.
Dans le premier cas, figurera sur le ticket la mention "service x % compris" et dans le second la mention "taxe et service x % compris".

Les sommes ainsi récoltées seront, soit :

- centralisées par l'employeur et réparties par l'employeur ;

Le législateur impose diverses obligations à l'employeur qui encaisse les pourboires versés par le client pour le compte du personnel : c'est la fameuse Loi Godart du 19 juillet 1933.

La loi Godart impose aux employeurs de reverser intégralement au personnel en contact avec la clientèle le montant du service ajouté aux notes des clients ou remis spontanément entre les mains de l'employeur ou centralisé par lui. Il s'agit là d'une règle d'ordre public interdisant à l'employeur de répartir les pourboires entre des salariés qui ne sont pas en contact avec la clientèle. Toute convention prévoyant des restrictions dans la répartition des pourboires est nulle : ils doivent être remis à l'ensemble des personnels en contact avec la clientèle, quelle que soit la catégorie du personnel à qui les sommes sont matériellement remises.

Dans tout établissement où existe la pratique du pourboire, comme par exemple dans les hôtels, cafés, restaurants, l'employeur doit verser l'intégralité des sommes payées par le client à ce titre, que ces pourboires soient ajoutés à la note sous forme de pourcentage obligatoire ou remis volontairement par le client.

Ainsi, une société d'exploitation d'hôtel et de casino prévoyant, malgré un accord, une répartition des pourboires dérogatoire au Code du travail doit verser intégralement les pourboires au personnel suivant les modalités de l'article L.147-1 du Code du travail.

Le personnel concerné est celui qui est en contact avec la clientèle.

Il en résulte que l'employeur n'a pas la possibilité de répartir les pourboires entre des salariés qui n'étaient pas en contact avec la clientèle.

La Cour de cassation considère que l'ensemble des personnels en contact avec la clientèle doit recevoir les sommes perçues à titre de pourboires, quelle que soit la catégorie du personnel à qui les sommes sont matériellement remises. Ces sommes ne sont donc pas uniquement redistribuées au personnel à qui la clientèle avait coutume de remettre matériellement les pourboires et elles ne doivent pas être confondues avec le salaire fixe, ni lui être substituées sauf dans le cas où un salaire minimum a été garanti par l'employeur.

Le personnel en contact avec la clientèle est défini soit par la convention collective soit par un règlement d'administration publique, à ce jour, il n'en existe que deux : celui de la Seine (en 1936 !) et celui du Var (1946 !).

Mais peu de conventions collectives ont défini ce personnel. C'est la jurisprudence qui, à plusieurs reprises, a eu l'occasion de donner sa propre appréciation.

Les mandataires sociaux relevant du régime général de Sécurité sociale des travailleurs salariés ne peuvent bénéficier de la loi Godart dans l'hôtellerie.

Sont également exclus du pourcentage les apprentis et ce pour deux raisons :

Les sommes remises pour le service par les clients devant être partagées entre toutes les personnes en contact avec la clientèle, c'est à bon droit qu'une cour d'appel a débouté un salarié de sa demande tendant à la perception de l'intégralité des pourboires et a décidé que lesdites sommes devaient être réparties entre le serveur et la gérante non majoritaire de la société, cette dernière effectuant une part importante du service (Cass. soc. 17 janvier 1996, n° 111 D, Mlayah c/SARL Restaurant Télémaque, rejet).

La loi Godard pose le principe d'une répartition intégrale des sommes encaissées par l'employeur (ou centralisées par lui) au titre du service.

Il s'ensuit qu'aucun prélèvement ne peut être effectué pour quelque cause que ce soit et conservé par l'employeur : les anciennes pratiques de déduction pour la casse, la pleine saison, le tablier sont interdites.

L'article L.144-3 du code du travail interdit aux employeurs des hôtels, cafés, restaurants d'imposer aux employés des versements ou d'opérer des retenues pour quelque objet que ce soit à l'occasion de l'embauchage, du débauchage et à l'occasion de l'exercice normal du travail.

Par ailleurs, la jurisprudence interdit aux employeurs de prélever sur la masse des pourboires les sommes qu'ils sont tenus de maintenir telles que :

- l'indemnisation des absences pour maladie ;

- les heures de délégation des représentants du personnel.

Enfin, l'article L.223-12 du code du travail prohibe le prélèvement de l'indemnité de congés payés sur la masse ou la part individuelle de service. La même règle est applicable pour les heures de délégation des représentants du personnel : les pourboires ne peuvent servir à les financer.

De même, l'employeur ne peut prélever sur les pourboires dus à l'ensemble du personnel l'indemnité différentielle qu'il doit verser, en vertu de la loi ou des accords collectifs, au salarié malade.

L'employeur est tenu de justifier de l'encaissement et de la remise à son personnel des pourboires (les caisses enregistreuses se sont désormais substituées aux anciennes urnes à cadenas que l'on trouve toujours dans les casinos...).

L'employeur ne peut se réserver une partie des pourboires. Il doit les verser intégralement aux salariés.

L'employeur pourra constituer une masse unique pour la répartition ou des masses séparées notamment dans le cas où coexistent les étages, le room service, la restauration-point de vente, les bars et les banquets par exemple. Dans ce cas, on calculera pour chacun de ces centres de profit la masse à répartir et la répartition sera perçue par les salariés en fonction de leur affectation. Une telle pratique doit reposer sur un encaissement autonome des recettes des différentes masses : en aucun cas la répartition ne pourra se baser sur d'autres critères (ex : la durée du travail des salariés). Lorsqu'une seule masse est créée, la Loi Godart accepte la constitution de sous-masse.

Dans la rédaction du contrat de travail, il est important de préciser si la rémunération du personnel au pourcentage comprend le paiement de la totalité des heures travaillées - y compris par conséquent les éventuelles heures supplémentaires effectuées - ou le paiement des heures normales (dans ce cas, la répartition ne concernerait que les heures normales de travail, les heures supplémentaires étant alors payées par l'entreprise en sus de la répartition).

Répartition individuelle

La part de service revenant à chaque salarié en contact avec la clientèle est définie soit par les Règlements d'Application Publique (notamment celui de la Seine en 1936) pris pour l'application de la Loi Godart soit par la convention collective (ce qui n'est pas le cas dans notre Convention Collective Nationale étendue) soit par l'usage (ce qui est le cas le plus courant).

Deux techniques peuvent être pratiquées pour la répartition individuelle :

- le pourcentage ;

- et le point.

Le pourcentage est le mode de réparation prévu notamment par un décret du 4 juin 1936 pour le département de la Seine : une quote-part de 10 % dans les hôtels et hôtels restaurants est laissée à la discrétion de l'employeur qui peut ainsi récompenser tel salarié ou compléter une part de pourboire insuffisante (pour atteindre le SMIC hôtelier ou le salaire conventionnel ou contractuel). Ce pourcentage est ramené à 5 % pour les restaurants sans hôtel.

Le point est la technique la plus souvent pratiquée : cela consiste à affecter à chaque salarié un nombre de points qui tient compte de la hiérarchie (ex. : un commis de rang vaut 3 points, un chef de rang vaut 5 points, un maître d'hôtel 8 points...). La masse des pourboires est divisée par le nombre total de points, ce qui donne la valeur de point et par la multiplication de la part de chaque salarié.

Quel que soit le système utilisé, la part sera bien évidemment corrigée en fonction de la durée du travail du salarié concerné.

La part revenant à chaque salarié doit être au moins égale au SMIC hôtelier ou au salaire minimum conventionnel ou convenu à l'embauche : dans certains établissements, l'employeur répartit entre chacun la masse de façon à garantir ce minimum et le reste est ensuite attribué au pourcentage ou au point.

Attention :
les périodes de répartition du pourcentage doivent correspondre aux périodes mensuelles de paie. L'employeur devra donc calculer mensuellement la répartition en ne pouvant compenser d'un mois sur l'autre (on ne peut écarter une partie de la masse d'un mois n pour payer une partie des salaires du mois n+1).
En cas de maladie ou de congés payés, c'est l'employeur qui paiera les indemnités sans pouvoir les prélever sur la masse.

Attention :
le calcul des points acquis peut se faire de façon quotidienne. Au même titre que le salaire peut faire l'objet d'une négociation individuelle, il peut être décidé d'attribuer des points supplémentaires à un salarié en raison de compétences ou de situations particulières.
Chaque fin de mois, l'employeur fera la somme des points des salariés présents. Une fois le total obtenu, il divisera la masse par ce total des points à répartir et obtiendra la valeur d'un point.

Établissement de la paie

Le salaire minimum garanti et les pourboires perçus dans le mois doivent être versés mensuellement.

Infraction à la Loi Godart

Si la notion de contact avec la clientèle n'est pas respectée, l'employeur qui aura rémunéré au pourcentage des salariés n'en relevant pas, se verra condamner à réintégrer les salaires versés dans la masse (ce qui impliquera des rattrapages salariaux pour les salariés au pourcentage dont la valeur du point aurait été dans le cas présent minorée).

Les membres de la direction sont exclus de fait d'une répartition : cependant, beaucoup de professionnels contournent cet aspect obsolète de la Loi - les métiers ont évolué - en changeant l'intitulé de certains postes de direction (ainsi, un Directeur de restaurant devient un Directeur Maître d'Hôtel...).

Depuis le 1er octobre 2001, la tolérance administrative qui fondait l'absence d'imposition à la TVA du service est annulée : en conséquence, le service doit désormais être soumis à la TVA dans les conditions de droit commun.

Lorsque le service est directement perçu par le salarié (perception à la poche) ou bien lorsque le salarié conserve le pourboire acquitté par le client sur sa note (cas des limonadiers), l'employeur ignore le montant perçu individuellement. Dans certains cas, l'employeur aurait la possibilité de connaître la part de service au moyen de la caisse enregistreuse (cas des limonadiers), mais il ne remplit pas le registre de répartition interdisant ainsi la vérification du montant exact réparti entre chaque salarié.

En pratique, l'administration fiscale et les Urssaf considèrent que le pourboire est non centralisé et/ou non réparti par l'employeur ou son représentant, chaque fois que celui-ci n'est pas en mesure de présenter le registre de répartition dûment rempli et émargé par les salariés.

L'employeur ignorant le montant des pourboires perçus par chaque salarié, il appartient à ce dernier de démontrer que sa part individuelle n'atteint pas le SMIC hôtelier afin d'obtenir de son employeur un complément. Il en va de même pour le salaire minimum conventionnel.

Indemnités de rupture

Faute d'éléments de calcul, celles-ci sont évaluées en fonction du SMIC hôtelier ou du salaire minimum conventionnel ou contractuel à charge pour l'intéressé de prouver que sa rémunération réelle est nettement supérieure.

Calcul des cotisations sociales pour les pourboires non centralisés

C'est sur le calcul des charges sociales que l'incidence de l'absence de centralisation et de répartition des pourboires par l'employeur est la plus importante.

En effet, à défaut de connaître le gain réel de chacun des salariés concernés, les cotisations sont calculées sur une base forfaitaire. Faute de pouvoir procéder au précompte, il appartient au salarié de reverser le montant de la part salariale entre les mains de son employeur sous peine de résiliation de son contrat de travail (CSS L241-7).

Les cotisations de Sécurité sociale sont assises sur les bases forfaitaires prévues par l'arrêté du 14 janvier 1975 (modifié par l'arrêté du 10 février 1977). Le personnel en contact avec la clientèle est réparti en trois catégories, l'assiette étant fixée pour chacune d'elle en pourcentage du plafond de la Sécurité sociale.

En application de l'article 3 dudit arrêté, la base de calcul ne peut être inférieure au SMIC hôtelier majoré des avantages en nature.

Les assiettes forfaitaires sont fixées à :

- la moitié du plafond mensuel de sécurité sociale (le SMIC hôtelier si sa valeur est supérieure) pour la première catégorie : employés de lavabos et de vestiaires, sommeliers verseurs, commis-débarrasseurs, commis de suite, hommes et femmes toutes mains (si l'établissement n'occupe pas plus de deux salariés !) ;

- trois quarts du plafond mensuel pour la deuxième catégorie : grooms, chasseurs, portiers, filles de salle, garçons de restaurant, garçons de comptoir, garçons limonadiers, garçons de café, sommeliers de salle, chefs de rang ;

- au plafond mensuel de sécurité sociale pour la troisième catégorie : chefs sommeliers, maîtres d'hôtel, trancheurs, barmans, chefs barmans, chefs de rang, garçons de restaurant.

Cette base forfaitaire est fractionnable en jours et demi-journées en fonction du nombre de jours travaillés dans le mois (note URSSAF HCR 01.R 01 du 22 mars 2202).
Pour les emplois non inclus dans cette liste, il convient simplement de les classer en fonction de la similitude des tâches accomplies dans des conditions identiques. Les cotisations étant calculées sur des bases forfaitaires, le dispositif d'exonération totale ou partielle de la cotisation d'allocations familiales n'est pas applicable.