L'enchaînement des contrats d'extra sous contrôle du juge

Les employeurs des hôtels, cafés et restaurants ont la possibilité de recourir au contrat d'extra conformément aux dispositions de l'article 14 de la convention collective des CHR du 30 avril 1997. Mais la Cour de cassation, dans un arrêt du 24 septembre 2008, a jugé que cet article ne justifie pas l'enchaînement des contrats d'extra pour tout poste et en toutes circonstances. Explications.

l'article 14 de la convention nationale des hôtels, cafés et restaurants permet le recours au CDD d'usage pour l'embauche des extras. Bien plus, cet article, croyait-on, faisait du contrat d'extra un contrat par nature temporaire, et donc permettait le recours à un contrat à durée déterminée. Bien sûr, une requalification du CDD en contrat à durée indéterminée était toujours possible, mais c'était à la condition que l'extra se voit confier, par le même établissement, au cours du trimestre civil, des missions pendant plus de soixante jours consécutifs. C'est du moins ainsi que l'envisageait l'hôtel Ritz quand il engageait des extras, prenant toujours garde de ne pas se trouver dans une situation à risque, en prévoyant des contrats pour des périodes inférieures à celles prévues dans la convention collective afin d'éviter la requalification. 

Le recours à des CDD successifs doit être justifié par des raisons objectives
L'arrêt du 24 septembre 2008 a mis un terme à cette certitude, et à cette limite établie par la convention collective. Il crée ainsi un aléa juridique important concernant les possibilités de recours au contrat à durée déterminée d'usage pour les extras. Car il impose désormais des conditions en dehors de celles fixées par la convention collective. Il apparaît opportun de les mettre en lumière pour éviter les risques de requalification.
Il était d'usage, pour pallier les inconvénients des variations d'activités, de pourvoir par des contrats à durée déterminée - appelés alors 'contrats d'extras' - des emplois qui sont par essence des emplois à caractère permanent comme celui d'une femme de chambre, de serveur ou encore de maître d'hôtel… Par rapport aux dispositions de l'article L.1242-2, 3° du code du travail et à celle de l'article D.1242-1, c'est une possibilité parfaitement justifiée, alors pourquoi, désormais, devrait-on craindre de recourir à des contrats d'extra ?
Tout simplement parce qu'au regard des décisions européennes, le recours au renouvellement illimité (en tout cas moins de 60 jours par trimestre civil) ne peut désormais se justifier que pour des raisons objectives. Cette notion de 'raisons objectives' a été précisée par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) dans une décision en date du 4 juillet 2006 : ce sont des "circonstances précises et concrètes caractérisant une activité déterminée et, partant, de nature à justifier dans ce contexte particulier l'utilisation de contrats à durée déterminée et successifs".

En clair, cela signifie que l'usage et les dispositions conventionnelles ne sont pas des raisons suffisantes et qu'il faut que le caractère "par nature temporaire" puisse être vérifié par les magistrats saisis d'une demande de requalification.

Il va donc falloir prouver qu'il n'est pas d'usage constant de ne pas recourir pour le type d'emploi concerné à un contrat à durée indéterminée. En effet, en dehors de tout disposition conventionnelle et des usages en vigueur, les magistrats saisis devront "vérifier si le recours à des contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets, établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi".

L'affaire soumise à la Cour de cassation concernait un chef de rang et une femme de chambre embauchés par contrat d'extra, dans les limites de l'article 14, en application des textes en vigueur. La haute juridiction a considéré que la seule qualification conventionnelle de 'contrat d'extra' dans la convention collective des hôtels, cafés et restaurants n'établissait pas qu'il puisse être conclu, dans ce secteur, des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour ce type de contrats, pour tout poste et en toutes circonstances. Pour la Cour de cassation, dans les cas qui lui étaient soumis, le caractère temporaire des emplois des salariés concernés (chef de rang et femme de ménage) n'était pas établi. La cour a donc confirmé la décision de la cour d'appel et considéré que la requalification était parfaitement justifiée.

Une convention collective ne suffit pas à justifier l'enchaînement de CDD d'usage
Par un arrêt en date du 2 décembre 2009, la Cour de cassation apporte une précision supplémentaire sur les possibilités de recours à un 'contrat d'extra' et donc à un contrat à durée déterminée. Rendu possible par l'article 14 de la convention collective, ce type de contrat ne peut l'être, précise la haute juridiction, "pour tout poste, et en toute circonstance". La Cour a ainsi sanctionné le comportement de l'employeur qui, pour un même salarié, a eu recours à des contrats à durée déterminée successifs pendant plus de dix années. La haute juridiction a en effet reproché à l'employeur de ne pas apporter la preuve que ce comportement soit justifié par "des raisons objectives". En clair, l'employeur qui ne parvient pas à démontrer le caractère par nature temporaire de l'emploi, même s'il prend la peine de limiter dans le temps les missions selon la définition donnée par l'article 14 de la convention collective, risque de voir l'ensemble des contrats conclus "sous la qualification d'extra" requalifié en CDI.

Cette position de la Cour de cassation vient d'être confirmée dans un arrêt en date du 26 mai 2010. Même si dans cette affaire, il s'agissait d'un salarié du secteur audiovisuel employé du 27 janvier 1995 au 29 septembre 2003 avec des CDD d'usage successifs, dont le poste figurait dans la liste des emplois négociés avec les partenaires sociaux comme présentant un caractère par nature temporaire. Les juges ont considéré que l'existence d'éléments objectifs établissant le caractère par nature temporaire des emplois relatifs à la réalisation de bandes-annonces successivement occupés par le salarié n'était pas établie. La cour a donc confirmé la requalification de la relation de travail en CDI.
Dina Topeza (avocat au Barreau de Paris)