Mode d'emploi de la période d'essai

L’utilisation d’une période d’essai dans un contrat de travail n’est pas obligatoire mais fortement recommandée. Quelle peut être sa durée dans les cafés, hôtels et restaurants ? Comment la renouveler et pendant combien de temps ? En quoi consiste le délai de prévenance ? Petit rappel des principes de base.

La période d’essai est définie par l’article L.1221-20 du code du travail : “la période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.” Cette définition ne fait que reprendre celle déjà dégagée auparavant par la jurisprudence qui considère que la période d’essai doit permettre à l’employeur, en tout état de cause, d’apprécier les qualités professionnelles du salarié (cass. soc. du 15 mai 2008).

Elle doit être prévue dans le contrat de travail
La période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles doivent être expressément prévues dans le contrat de travail ou la lettre d’embauche (article l.121-23).

Sans dépasser les durées maximales
Les durées maximales de la période d’essai sont prévues par l’article L.1221-19 qui les fixe à :
• 2 mois pour les employés ;
• 3 mois pour les agents de maîtrise
• 4 mois pour les cadres

La loi précise que ces durées ont un délai impératif. En conséquence, elles s’appliquent même si la convention collective prévoit des durées plus courtes, comme c’est le cas pour la convention collective des CHR qui prévoit des durées de 1 mois pour les employés, 2 mois pour les agents de maîtrise et 3 mois pour les cadres. Cette loi permet donc aux employeurs des CHR de bénéficier d’une période d’essai plus longue pour tester les capacités professionnelles de leurs salariés.

Attention ! Si vous mentionnez les durées de période d’essai de la convention collective sur le contrat de travail, ce sont celles-ci qui s’appliqueront.

Vous devez prévoir son renouvellement
La loi permet le renouvellement de la période d’essai uniquement si cette possibilité est prévue par un accord de branche étendue (article l.1221-21).

Les employeurs des CHR peuvent renouveler la période d’essai de leur salarié : cette possibilité est prévue par l’article 13 de la convention collective des CHR du 30 avril 1997, sauf pour les salariés embauchés au niveau I, échelon pour lesquels la convention l’interdit.

Mais les conditions et la durée de ce renouvellement doivent se faire selon les modalités prévues par l’accord de branche. Dans la mesure où le renouvellement de la période d’essai prévue par l’article 13 de la CCN se faisait sur la base d’une période initiale plus courte, on va donc avoir une période de renouvellement plus courte : celle-ci sera respectivement de 1 mois pour les employés, 2 mois pour les agents de maîtrise et 3 mois pour les cadres.

Ce qui donne concrètement comme période maximale d’essai, renouvellement compris :
• 2 mois de période d’essai initiale, renouvelable pour 1 mois (sauf pour les salariés de niveau I échelon 1, pour lesquels ce renouvellement est interdit) ;
• 3 mois de période d’essai initiale, renouvelable pour 2 mois ;
• 4 mois de période d’essai initiale, renouvelable pour 3 mois.

Respecter un délai de prévenance pour rompre cette période d’essai

Désormais, en cas de rupture du contrat de travail au cours de la période d’essai, un délai de prévenance a été instauré, dont la durée varie selon le temps de présence du salarié dans l’entreprise et selon l’auteur de la rupture. Ce délai de prévenance ôte la possibilité de rompre le contrat du jour au lendemain, comme cela se pratiquait souvent.

L’employeur doit respecter un délai de prévenance (art. l.1221-25) de :
• 24 heures quand le salarié a été présent de 1 à moins de 8 jours ;
• 48 heures quand le salarié a été présent entre 8 jours et un mois ;
• 2 semaines quand le salarié a été présent entre 1 et 3 mois ;
• 1 mois après 3 mois de présence du salarié.

En pratique, cela veut dire que l’employeur souhaitant rompre la période d’essai doit tenir compte de ce délai de prévenance, et ne peut plus le faire au dernier moment.

Par exemple : pour un salarié bénéficiant d’une période d’essai de 3 mois avec un renouvellement de 2 mois, soit 5 mois au total, l’employeur doit notifier avant la fin du 4e mois la rupture de la période d’essai pour respecter le délai de prévenance de 1 mois.

Un délai de prévenance plus court pour le salarié
Le salarié est lui aussi tenu de respecter un délai de prévenance, mais celui-ci est beaucoup plus court : il n’est que de 48 heures et ce délai est même réduit à 24 heures si le salarié a été présent dans l’entreprise pour une durée inférieure à 8 jours (art. l.1221-26).

Les conséquences du non-respect de ce délai de prévenance
La loi ne prévoit pas les conséquences du non-respect de ce délai de prévenance. Elle précise seulement qu’il n’a pas pour effet de prolonger la période d’essai, renouvellement inclus. Dans des décisions antérieures à cette loi de 2008, en présence de conventions collectives prévoyant le respect d’un tel délai pour rompre la période d’essai, la jurisprudence avait jugé que le non-respect par l’employeur de ce délai de prévenance conventionnel était sanctionné par le paiement d’une indemnité compensatrice, mais sans transformer la rupture de cette période d’essai en licenciement sans motif.

L’année dernière, les premières décisions de cours d’appel ont été rendues sur ce délai de prévenance institué par la loi : elles vont dans le même sens sauf pour la nature de la somme versée. Pour la cour d’appel de Bordeaux (21 octobre 2010 n°09-6360) et celle d’Amiens (1er juin 2010 n°09-4831), le non-respect par l’employeur du délai de prévenance ouvre droit au salarié à des dommages et intérêts, eu égard au préjudice subi. S’agissant de dommages et intérêts, la somme n’est pas soumise à cotisations sociales.

En revanche, la cour d’appel d’Amiens, un peu plus tard (13 octobre 2010 n°10-613) décide que l’employeur doit verser au salarié une indemnité compensatrice de préavis, égale au montant du préavis non effectué ; dans ce cas, la somme doit être soumise à cotisation sociale.

Si ces décisions permettent de conclure que le non-respect du délai de prévenance n’emporte pas la qualification de rupture du contrat sans motif réel et sérieux, il faudra encore attendre que la Cour de cassation tranche sur la nature juridique de cette somme.

Quelle période d’essai pour un contrat à durée déterminée ?
Un contrat à durée déterminée peut comporter une période d’essai. Mais celle-ci doit obligatoirement figurer dans le contrat de travail pour être opposable au salarié, et ce contrat de travail doit être signé par le salarié. Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.

La durée maximale de la période d’essai pour un CDD se calcule en tenant compte de la durée initialement prévue pour le CDD en sachant que les règles diffèrent selon qu’il s’agit d’un contrat inférieur ou supérieur à 6 mois.

• CDD de plus de 6 mois :
La période d’essai peut être de 1 mois maximum ;

• CDD inférieur ou égal à 6 mois :
La période d’essai se calcule à raison d’un jour par semaine dans la limite de 2 semaines.
Pour un CDD de 1 mois, la période d’essai ne sera que de 4 jours.
Pour un CDD de 3 mois, la période d’essai pourra être de 12 ou 13 jours (selon le nombre de semaines compris dans la période).
Pour un CDD de 4 mois, la période d’essai ne pourra pas dépasser 2 semaines (le calcul des jours - 16 ou 17 selon la période - dépasse la limite de deux semaines, qu’il faut donc retenir).

Attention ! Un CDD de 6 mois ne pourra pas avoir de période d’essai supérieure à 2 semaines, alors qu’un CDD de 6 mois et 15 jours pourra bénéficier d’une période d’essai d’un mois.

Il faut aussi rappeler que le fait de fixer une durée maximale de contrat à 6 mois et deux jours, afin de pouvoir imposer une période d’essai d’un mois, sans qu’une telle précision puisse s’expliquer par la résiliation de l’objet du contrat démontre de la part de l’employeur une volonté évidente de frauder la loi (Cass. soc. 10 décembre 1992, n°89-44.421).

Il faut aussi respecter le délai de prévenance
Pour rompre la période d’essai dans un contrat à durée déterminée, l’employeur est aussi tenu de respecter un délai de prévenance précisé par l’article l.1221-25, pour les contrats ayant une période d’essai d’au moins une semaine. Ce qui veut dire que, pour un CDD dont la période d’essai est inférieure à 7 jours, l’employeur n’a pas à respecter ce délai de prévenance. En revanche, le salarié doit le respecter dans les mêmes conditions que pour un CDI, c’est-à-dire 48 heures pour une présence de huit jours et plus, et 24 heures en dessous.

Comment décompter la période d’essai
Si la période d’essai est fixée en jours, elle se décompte en jours calendaires et non en jours travaillés (cass. soc. du 29 juin 2005) comme c’était le cas avant cette jurisprudence. Ce qui a pour conséquence de réduire le temps de travail pendant lequel l’employeur apprécie les compétences de son salarié, puisque désormais le repos hebdomadaire est inclus dans ce décompte.

Si la période d’essai est fixée en semaine, elle se décompte en semaines civiles, et ce, quel que soit le nombre de jours travaillés par le salarié. On ne peut pas déduire les jours de repos ni les jours fériés.
Pour une période d’essai fixée en mois, elle se décompte en mois calendaires. Un mois d’essai qui commence le 3 mai se terminera le 2 juin au soir.